Las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 sobre las autopistas quebradas y el pago de la RPA
CONSECUENCIAS PRÁCTICAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LAS RECIENTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL RESCATE DE LAS AUTOPISTAS QUEBRADAS
Con fecha 28 de enero de 2022 la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 5ª) ha dictado once sentencias de cinco ponentes diferentes, publicadas durante el mes de febrero, que resuelven los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de abril de 2019 (BOE núm. 124 de 24 de mayo de 2019) por ocho empresas concesionarias de autopistas nacionales de peaje que fueron a la quiebra durante la crisis financiera (autopistas AP-36, R-2, R-3, R-4 y R-5, Circunvalación de Alicante, AP-7, M-12 y AP-41), así como por fondos de inversión y titulares de derechos de crédito transmitidos por entidades concesionarias a los que ya el Consejo de Estado, en su Dictamen nº 238/2019, de 11 de abril, reconoció la condición de interesados en los procedimientos de resolución y liquidación de estos contratos públicos.
Se trata de las Sentencias nº 87/2022 (Rec. Ordinario 218/2019), nº 83/2022 (Rec. Ordinario 232/2019), nº 93/2022 (Rec. Ordinario 227/2019), nº 89/2022 (Rec. Ordinario 225/2019), nº 91/2022 (Rec. Ordinario 222/2019), nº 88/2022 (Rec. Ordinario 221/2019), nº 90/2022 (Rec. Ordinario 276/2019), nº 86/2022 (Rec. Ordinario 289/2019), nº 92/2022 (Rec. Ordinario 186/2019), nº 84/2022 (Rec. Ordinario 311/2019) y nº 85/2022 (Rec. Ordinario 287/2019) -en adelante también «las Sentencias de 28 de enero de 2022»-.
Pues bien, en todos y cada uno de los once recursos contencioso-administrativos anteriores, que fueron objeto de deliberación conjunta, se han dictado sentencias muy similares; todas ellas parcialmente estimatorias de los recursos interpuestos, con importantes consecuencias económicas para la liquidación por incumplimiento de los contratos de concesión de obra pública (anteriormente contratos de gestión de servicio público) a los que se refieren, como es el probable aumento del «precio» que por su rescate ha de abonar la Administración, y de las que puede extraerse un cuerpo doctrinal aplicable a otros supuestos en materia de contratación pública.
Recordemos que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de abril de 2019 estableció los criterios interpretativos de determinados contratos de concesión de obra pública de autopistas nacionales de peaje en cuanto al método para calcular la llamada Responsabilidad Patrimonial de la Administración («RPA»), en definitiva la obligación de la Administración de abonar al concesionario la inversión realizada en caso de resolución del contrato y que tiene naturaleza contractual, diferenciándose de la regulada en los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.
En esta entrada, sin ánimo exhaustivo, pero sí desde un punto de vista eminentemente práctico, vamos a tratar de extraer de esta pléyade de sentencias las conclusiones que nos parecen de mayor relevancia por su posible traslación a otros supuestos. Y es que no son pocos los casos de contratos de concesión de obra pública que todavía se rigen por la normativa en materia de contratación pública anterior a la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público («Ley 9/2017»), especialmente por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos («TRLCAP 2/2000») y se ven o pueden verse en la tesitura de una resolución anticipada o por el transcurso del plazo de duración del contrato.
Estas son algunas de las conclusiones más importantes que, a nuestro juicio, se desprenden de las sentencias de 28 de enero de 2022:
I.- ¿CUÁL DEBE SER EL ESTADO DE LA INFRAESTRUCTURA EN EL MOMENTO DE SU REVERSIÓN?
Una de las cuestiones analizadas por las Sentencias de 28 de enero de 2022 es la relativa a las condiciones en que deben ser restituidas a la Administración concedente las infraestructuras que fueron objeto de concesión. Esta cuestión se plantea por la obligación de la Administración de devolver al concesionario el valor patrimonial de las inversiones.
Por parte de la Administración, en el referido Acuerdo de 26 de abril de 2019, se recogía la necesidad de una “perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio a que están destinadas”, con base en el Pliego General de Autopistas, aludiendo también de manera expresa a una “puesta a cero” de estas infraestructuras
Con una finalidad de fiscalización, se encargaron por la Dirección General de Carreteras exhaustivos informes a INECO para determinar el estado de ejecución y conservación de las infraestructuras, así como las inversiones necesarias en cada una de ellas.
En la práctica, entre la exigencia de la entrega de las infraestructuras “en condiciones de normalidad» y la de “puesta a cero” de las mismas prevaleció esta última y, como no podía ser de otro modo, ninguna de las autopistas mencionadas cumplía en el momento de su reversión a la Administración, pues era de imposible cumplimiento la entrega de la infraestructura como si de una obra nueva se tratase después de años de explotación.
En este sentido, las Sentencias de 28 de enero de 2022 entienden que el valor de reposición o la entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad no puede equipararse a la “puesta a cero” de la autopista. Por ejemplo, la STS nº 89/2022, de 28 de enero de 2022 (Rec. Ordinario 225/2019) expresa:
“… El valor de reposición no resulta equiparable a la «puesta a cero» de la autopista en el sentido de volver a las condiciones y niveles de calidad de los pliegos, es decir, iniciales, como parece sostener el acuerdo impugnado con la expresión «puesta a cero», pues, sin perjuicio de que las instalaciones se encuentren en condiciones de normalidad para la prestación del servicio o estado de conservación y funcionamiento adecuados, no puede desconocerse a estos efectos circunstancias como la antigüedad y tiempo de utilización que necesariamente afectan al valor de reposición como valor de sustitución por unas instalaciones de las mismas características. (…)
Por lo tanto, ha de entenderse que la liquidación o valor patrimonial de los bienes e instalaciones ha de tomar en consideración las condiciones de normalidad o estado de conservación y funcionamiento adecuados correspondientes al momento de la liquidación de la RPA, sin que resulte procedente la valoración como «puesta a cero», entendida como valoración referida al inicio de la concesión.”
En definitiva, la infraestructura ha de revertir en condiciones de normalidad para la prestación del servicio, sin que en ningún caso pueda exigirse al contratista que la restitución se produzca en el estado que presentaba al inicio de la concesión.
II.- ¿QUÉ PLAZO TIENE LA ADMINISTRACIÓN PARA RESOLVER EL CONTRATO EN CASO DE APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO DEL CONTRATISTA?
Cierto es que la conclusión que a este respecto se puede extraer de las Sentencias de 28 de enero de 2022 será de aplicación exclusivamente a aquellos casos en los que el contratista se encuentre en concurso de acreedores y, además, se haya dictado por el juez del concurso el auto de apertura de la fase de liquidación. Pero nos parece relevante mencionar el razonamiento del Alto Tribunal a este respecto, aunque su aplicabilidad práctica sea algo más reducida.
Destacamos, a este respecto, lo que establece la STS nº 89/2022, de 28 de enero de 2022 (Rec. Ordinario 225/2019), relativa al recurso de la concesionaria de las Autopistas R-3 y R-5, que establece que:
“… Lo decisivo no es en realidad el régimen procesal de recursos establecido en la Ley Concursal (del que es en efecto importante el número 6 de su artículo 197, como destaca la Abogacía del Estado), sino, más bien, el momento en que para la Administración surge la obligación de determinar la RPA previo inicio y terminación del procedimiento en el que se constata la existencia de la causa de extinción y se declara resuelto el contrato. Momento que no es otro que aquél en que surge la situación jurídica que la obliga a actuar así, esto es, desde la firmeza de la resolución judicial que abrió la liquidación concursal de la empresa contratista. Antes de ello, ni cabe constatar la existencia de la causa de extinción, ni cabe declarar resuelto el contrato.”
En consecuencia, el Tribunal Supremo sitúa el momento en el que la Administración ha de constatar la resolución del contrato de concesión en la firmeza del auto de apertura de la fase de liquidación del Concesionario, no antes, independientemente de que, desde el punto de vista de la normativa concursal, el recurso de apelación contra este auto no tenga efectos suspensivos.
Sobre este particular, la Sentencia nº 91/2022, de 28 de enero de 2022 (Rec. Ordinario 222/2019), ha establecido que “Una cosa es el efecto ope legis que se produce con la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación dictada en el procedimiento concursal, que no cabrá desconocer, por supuesto; y otra (…) el procedimiento administrativo de resolución que imponía el número 1 del artículo 112 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, a cuyo tenor: «1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine»; procedimiento en el que, por virtud de esa remisión, habrían de cumplirse requisitos de a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio, b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía, c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley, y d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista (artículo 109.1 del Reglamento General de dicha Ley -RGLCAP- aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).”
Pues bien, el anterior procedimiento sería el aplicable en la tramitación del expediente por el que la Administración constataría formalmente la existencia de una causa de resolución del contrato que opera ex lege.
Pero dado que no prevé un plazo específico, habrá que estar al plazo general de tres meses que prevé el art. 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común («Ley 39/2015»), tal y como estableció el Acuerdo de 26 de abril de 2019 y no han discutido las Sentencias de 28 de enero de 2022.
Cuestión distinta es cuál es la fecha de inicio del anterior plazo, algo que abordaremos más adelante.
III.- ¿CUAL ES EL PLAZO PARA DETERMINAR LA RPA Y ABONAR LA CANTIDAD QUE CORRESPONDA?
Otra consecuencia que puede extraerse de las Sentencias de 28 de enero de 2022 se refiere al plazo que tiene la Administración para, primero, determinar la RPA y, después, para proceder a su abono en un expediente de liquidación de un contrato de concesión resuelto anticipadamente por incumplimiento del contratista. El Tribunal Supremo zanja la cuestión fijando doctrina sobre el particular.
Si bien, podría pensarse que ambos plazos son de tres meses conforme al art. 21.3 de la Ley 39/2015, lo que señalan las Sentencias de 28 de enero de 2022 es que si existe previsión en la ley especial a este respecto no se ha de acudir al plazo general de tres meses. Ello porque la determinación de la RPA “sigue siendo una forma de liquidación del contrato y por lo tanto resulta justificado acudir a las previsiones establecidas al efecto en la legislación contractual que completen aquellos aspectos del procedimiento de determinación de la RPA, como son los plazos, que no aparecen específicamente previstos.” (Sentencia nº 91, Rec. Ordinario 222/2019).
Así, el art. 169.3 del Reglamento de la Ley de Contratos del Sector Público («RGLCAP») establece, en relación con la liquidación del contrato de obras, el plazo de dos meses para aprobar la liquidación, en congruencia (aunque no sea exactamente lo mismo) con lo dispuesto en el art. 147.3 del TRLCAP 2/2000, que remite al art. 99.4 del mismo (precepto modificado por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad) por lo que ha de estarse al mismo en atención al régimen de fuentes de la regulación contractual.
En definitiva, ha de entenderse aplicable el plazo establecido en el art. 99.4 del TRLCAP 2/2000, para el pago de la liquidación, que es de sesenta días.
Así las cosas, el Alto Tribunal acude a la normativa aplicable en materia de contratación pública para los casos de liquidación por incumplimiento del contratista, pues se trata de una forma más de liquidación del contrato.
IV.- ¿QUÉ INTERESES SE DEVENGAN EN ESTOS CASOS: LOS DE LA LEY DE MOROSIDAD, EL INTERÉS LEGAL O EL INTERÉS LEGAL MAS EL 1,5%? Y ¿CUÁL ES EL DIES A QUO?
Las Sentencias de 28 de enero de 2022 también se pronuncian sobre las consecuencias de la tardanza por parte de la Administración concedente a la hora de constatar formalmente la causa de resolución, determinar y abonar la RPA en los contratos de concesión de obra pública que interpretan.
A este respecto pueden extraerse consecuencias para otros contratos públicos similares donde pueda llegar a producirse o se haya producido la resolución anticipada por incumplimiento del contratista (ya se halle o no en concurso) y otras que sólo serán aplicables a concesionarias incursas en concurso en el que, además, se haya abierto la fase de liquidación.
De este modo, se considera que en los casos de contratos de concesión de obra pública que se rijan por la normativa de contratación pública anterior a la Ley 9/2017 donde se haya producido la quiebra del concesionario con la consiguiente resolución ex lege del contrato, la demora de la Administración concedente a la hora de determinar y abonar la RPA tiene consecuencias legales.
Para los casos de quiebra del contratista las sentencias de la Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo (art. 61 LOPJ), al interpretar la normativa en materia de contratación pública anterior a la vigente Ley 9/2017, ya establecieron que la apertura de la fase de liquidación concursal de la concesionaria y la obligada declaración de disolución de la sociedad producía siempre la resolución del contrato; mandato que obliga a la Administración a instar lo adecuado para subvenir ordenadamente los efectos derivados de la extinción contractual producida desde el momento en que se abrió la fase de liquidación concursal (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Especial art. 61 LOPJ, núm. 5/2016, de 15 de diciembre de 2016, Conflicto de jurisdicción 5/2016, B.O.E. núm. 10, de 12 de enero de 2017 o la posterior STS, Sala Especial art. 61 LOPJ, núm. 3/2017, de 12 de julio de 2017, Conflicto de Jurisdicción 1/2017, B.O.E. núm. 188, de 8 de agosto de 2017).
Ahora, las Sentencias de 28 de enero de 2022 son terminantes cuando expresan que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad («Ley 3/2004») resulta de aplicación en la liquidación de todos aquellos contratos adjudicados después del 8 de agosto de 2002 (de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley 3/2004), aplicándose exclusivamente el interés legal del dinero fijado en la ley de presupuestos más 1,5 puntos (art. 110.4 TRLCAP 2/2000) si nos encontramos ante contratos adjudicados con anterioridad a la fecha de 8 de agosto de 2002.
Así establecen que “Por lo demás, la regulación de esta Ley pone de manifiesto, igualmente, la sujeción a la normativa contractual de la generalidad de las operaciones de liquidación y abono de las prestaciones de las partes, en cuanto respondan y sean consecuencia de las previsiones del contrato, como es el caso de la liquidación de la RPA, estableciendo el art. 3, que, «esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas». (STS nº 92/2022, Rec. Ordinario 186/2019).
En definitiva, aunque la aplicación de la Ley 3/2004 venía tradicionalmente ligada al pago de las certificaciones de obra (en los contratos de obra), el Tribunal Supremo entiende en sus Sentencias de 28 de enero de 2022 que el tratamiento de la liquidación de la RPA es similar al del abono de las certificaciones de obra, pues estamos ante un pago de una Administración Pública al contratista por causa de una obligación legal o contractual.
En cuanto al dies a quo de dichos intereses, en nuestra opinión, las Sentencias de 28 de enero de 2022 adolecen de cierta oscuridad. Por ejemplo, la STS nº 91/2022 expresa que lo decisivo “es el momento en que para la Administración surge la obligación de determinar la RPA previo inicio y terminación del procedimiento en el que se constata la existencia de la causa de extinción y se declara resuelto el contrato. Momento que no es otro que aquél en que surge la situación jurídica que la obliga a actuar así, esto es, desde la firmeza de la resolución judicial que abrió la liquidación concursal de la empresa contratista. Antes de ello, ni cabe constatar la existencia de la causa de extinción, ni cabe declarar resuelto el contrato al importe que se determine.”
Pero otras, como la STS nº 88/2022 o la nº 84/2022, a pesar de las pretensiones de los recurrentes, guardan silencio respecto del dies a quo del devengo de intereses si bien rechazando que deba ser la fecha en que se dictó el auto de liquidación y, por tanto, confirman criterio del Acuerdo de 26 de abril de 2019 que establecía que el dies a quo se producía una vez transcurridos los seis meses siguientes a la firmeza del auto que abrió la liquidación del concurso hasta el día del pago. La razón de ser de los seis meses era consecuencia de entender que el plazo de la Administración para constatar formalmente la resolución del contrato era de tres meses y el de la determinación de la RPA de otros tres. Pero ya hemos visto antes que dicho plazo general de tres meses para determinar la RPA y tres meses para su abono no aplica en caso de previsión de la ley especial. Y tal regulación especial contempla que el plazo que la Administración tiene para determinar la RPA es de dos meses (ex art. 169.3 RGLCAP) y de sesenta días para abonarla (art. 99.4 TRLCAP 2/2000) en los contratos otorgados con posterioridad al 8 de agosto de 2002 o de dos meses primero (determinación de la RPA) y tres meses después (abono de la RPA) en los otorgados antes de esta fecha.
En este sentido, hubiera sido muy deseable que entre sentencias dictadas por la misma Sala y Sección el mismo día, respecto de recursos sobre los que se deliberó conjuntamente, no existiesen estas pequeñas discordancias.
A nuestro juicio, en los casos en que el contratista o el concesionario se encuentre en concurso de acreedores y se haya abierto la fase de liquidación, siendo firme el auto de apertura, los intereses han de devengarse sin solución de continuidad desde la fecha de esta firmeza (ya sea el interés legal más el 1,5 %, ya los intereses de la Ley 3/2004, según el contrato se haya otorgado antes o después del 8 de agosto de 2002), puesto que de dicho auto deriva un mandato que le obliga a instar lo adecuado para subvenir ordenadamente los efectos derivados de la extinción contractual, como son la determinación de la RPA y su pago.
Si no hay tal resolución contractual ex lege, es evidente que el plazo que tendrá la Administración será: primero, en los contratos posteriores al 8 de agosto de 2002, de dos meses para determinar la RPA, transcurrido el cual se aplicará la Ley 3/2004, y, una vez determinada, de sesenta días para su abono, devengándose también, pasado éste sin que se haya producido el pago, los intereses de la citada ley de morosidad; en segundo lugar, en los contratos anteriores al 8 de agosto de 2002 el plazo para determinar la RPA será de dos meses, transcurrido el cual se devengará el interés legal más el 1,5% y, una vez fijada, de tres meses para su pago, devengándose a su transcurso asimismo el interés legal más el 1,5%.
Por tanto, existiendo previsión específica en la normativa de contratación pública aplicable, se debe desechar la aplicación del plazo general del art. 21.3 Ley 39/2015 de tres meses para determinar la RPA y de otros tres para su abono.
V.- PREFERENCIA DE LA AMORTIZACIÓN LINEAL EN AUSENCIA DE OTRO CRITERIO EXPRESO.
Por último, nos parece también digno de reseñar que las Sentencias de 28 de enero de 2022 confirman la corrección del empleo del método de la amortización lineal por el Acuerdo de 26 de abril de 2019 a la hora de determinar la RPA.
En estos casos, la Administración demandada defendía la aplicación de este criterio a los contratos otorgados conforme al art. 169.1 del TRLCAP 2/2000 (en su versión anterior a la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas) y el art. 170.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas («Ley 13/1995»), en el sentido de que, en los supuestos de resolución, la Administración abonará el precio de las obras e instalaciones, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.
El Tribunal Supremo ha confirmado en sus Sentencias de 28 de enero de 2002 la corrección del método de la amortización lineal para estos casos, al validar el criterio establecido por el Dictamen del Consejo de Estado de 11 de abril de 2019 (dictamen n.º 238/2019), según el cual, a falta de previsión específica en los pliegos sobre el método aplicable, el prevalente es el de la amortización lineal, que “(…) aplicable con carácter general a las inversiones llevadas a cabo por las concesionarias.” (Sentencia nº 92/2022, Rec. Ordinario 186/2019).
Por tanto, queda confirmada la corrección, con carácter general, del empleo del método de la amortización lineal por aplicación de los arts. 169.1 del TRLCAP 2/2000 (en su versión anterior a la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas) y 170.1 de la Ley 13/1995.
La anterior preferencia por la amortización lineal coincide con el método aplicable de lege lata para el caso de resolución de los contratos de concesión de obras y concesión de servicios por causa imputable a la Administración (arts. 280 y 295 de la Ley 9/2017).