La apuesta algo descafeinada de Madrid por las declaraciones responsables

LA COMPROBACIÓN DE LAS DECLARACIONES RESPONSABLES EN LA NUEVA ORDENANZA DE LICENCIAS Y DECLARACIONES RESPONSABLES DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID

El 17 de junio pasado entró por fin en vigor la nueva Ordenanza de Licencias y Declaraciones Responsables del Ayuntamiento de Madrid que ha venido a adaptarse al marco de la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística (desde ahora “Ley 1/2020”) y que ha supuesto la introducción en dicha comunidad autónoma de la declaración responsable en actos de uso del suelo, construcción y edificación.

Lo cierto es que el Ayuntamiento de Madrid ya había superado con creces el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor desde la Ley 1/2020 que ésta daba para la adaptación de su ordenanza, aunque la nueva regulación introducida por la referida ley se aplicaba desde su entrada en vigor (Disposición Final Segunda).

La introducción de la figura de la declaración responsable en la normativa municipal de Madrid no es novedosa, pues ya se contemplaba en la Ordenanza por la que se establece el régimen de gestión y control de las licencias urbanísticas de actividades, de 29 de junio de 2009 y, después, en su sucesora, la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014 («OAAEE»), si bien siempre circunscrita a actuaciones urbanísticas referidas a una actividad y no a un uso residencial. La nueva Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid («OLDRUM») al sustituir a la OAAEE y a la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2004, unifica el régimen jurídico municipal aplicable a los medios de intervención urbanísticos.

No obstante, la OLDRUM, peculiar acrónimo de tintes literarios y cinematográficos con el que se empieza a conocer la Ordenanza, supone la generalización a nivel municipal de la declaración responsable como título habilitante que faculta para llevar a cabo una actuación urbanística (extendiéndose a las licencias de primera ocupación y de funcionamiento), relegando el control ex ante de las licencias a determinados casos en los que concurra un interés general que justifique la necesidad y proporcionalidad de un control previo.

Aunque, como veremos, la Ordenanza, lejos de postergar el régimen autorizatorio a un segundo plano parece, en ocasiones, querer resucitarlo.

Efectivamente, la OLDRUM dedica su Título III a la figura de las declaraciones responsables. Pero, uno de los aspectos más interesantes es el relativo a la comprobación ex post de éstas y los efectos que pudiera tener la falta de desarrollo en plazo por la Administración del referido control posterior.

En este sentido, el art. 159.4 de la Ley 9/2001, en la nueva redacción introducida por la Ley 1/2020, prevé que “4. Se comprobará la conformidad con la normativa aplicable en el plazo máximo de tres meses desde la presentación de la declaración responsable, o en su caso, desde la presentación de la subsanación de las deficiencias formales.

«5. La comprobación de la conformidad de la actuación con la normativa aplicable en los términos antes indicados resultará en la emisión por el ayuntamiento del correspondiente acto de conformidad cuando ello fuera necesario a los efectos previstos en la legislación que resulte de aplicación.

Cierto es que más adelante añade en el apartado “6. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, asimismo, se podrá ejercer, en cualquier momento, sobre las actuaciones declaradas, las facultades inspectoras previstas en esta Ley”.

Resulta lógico este último apartado, puesto que, si se ha cometido cualquier infracción urbanística al amparo de una declaración responsable, es indudable que las facultades administrativas de inspección han de quedar intactas y, en tanto no opere el instituto de la prescripción, la Administración podrá actuar para reestablecer la legalidad urbanística infringida e incoar el oportuno expediente administrativo sancionador.

Si bien la OLDRUM mantiene el plazo de tres meses de la Ley 1/2020 (que se identifica con el plazo residual del art. 21.3 LPAC), ha dado una vuelta de tuerca respecto de aquélla ciertamente criticable desde la perspectiva del principio constitucional de seguridad jurídica. Así, el art. 29.5 establece que “Comunicada la total terminación de la actuación conforme al apartado 3, los servicios técnicos municipales comprobarán la conformidad de la actuación ejecutada a la normativa urbanística y sectorial de aplicación en un plazo máximo de tres meses.”

El apartado 3 de dicho art. 29 señala por su parte que “Una vez finalizada la actuación urbanística, el titular de la declaración responsable deberá comunicar, en un plazo máximo de quince días al Ayuntamiento su total terminación acompañando la documentación prevista en el anexo II.D).”

No obstante, el anterior plazo de tres meses se excepciona para las declaraciones responsables en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas, donde se reduce el tiempo de comprobación a un mes (art. 33.1 b).

En definitiva, la nueva ordenanza exige al administrado (especialmente cuando opta por una tramitar la declaración responsable directamente ante el Ayuntamiento) un plus que no contempla la ley urbanística autonómica. Y es que, tras presentar la declaración responsable y ejecutada la actuación, debe realizar la comunicación final de la misma al Ayuntamiento y es entonces, y no antes, cuando aplica el plazo de tres meses al que se refiere el art. 159.4 de la Ley 9/2001 para la comprobación de lo ejecutado por la Administración.

Es verdad que la anterior previsión ya existía en la OAAEE (arts. 15.3 y 19) y que con la nueva ordenanza el interesado puede ver reforzada su seguridad jurídica antes de presentar la declaración responsable si solicita un informe de viabilidad urbanística o una consulta urbanística (arts. 12 y 13); pero, en nuestra opinión, distorsiona un tanto la instauración efectiva del control ex post de la declaración responsable, alargando artificialmente el plazo de comprobación del Ayuntamiento e introduciendo un componente de inseguridad jurídica ciertamente indeseable y que concilia mal con lo establecido en la Ley 9/2001 (pudiendo incluso estar excediéndose de la habilitación contenida en la Disposición Final Segunda de la Ley 1/2020) y  con el objetivo de simplificación administrativa recogido en el Preámbulo de la Ordenanza.

La obligatoriedad de la comunicación de la terminación de la actuación, conlleva que, en los casos en que la tramitación de la declaración responsable se realice directamente ante el Ayuntamiento, el declarante deba realizar una segunda actuación ante la Administración, que finaliza con un informe favorable, condicionado o desfavorable y que, en muchos casos, piénsese en la implantación de actividades sin ejecución de obras o con obras de escasa envergadura y que no impliquen actos de edificación, resulta poco entendible por la incertidumbre que genera que después de haber iniciado la actuación legitimada por la declaración responsable, su continuidad quede a expensas del tenor del informe municipal (lo que nos «suena mucho» al régimen de licencias).  

Probablemente, hubiera sido deseable haber establecido un plazo más largo en la Ley 1/2020 para el control ex post, lo que hubiese evitado una regulación como la contenida en la OLDRUM, algo timorata o descafeinada para los casos mencionados, en la que subyace de alguna manera la posible carencia de medios propios para poder responder ante el aluvión de comprobaciones al que  van a tener que enfrentarse los servicios municipales. 

Algo así ha contemplado la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa de Aragón que, además de establecer un plazo de comprobación de seis meses desde la presentación de la declaración responsable, reconoce en su art. 18 el derecho del declarante o comunicante a solicitar el acto de conformidad tras el transcurso del citado plazo, o en su caso, desde la presentación de la subsanación de las deficiencias detectadas sin que haya tenido lugar la actividad de comprobación.

Además, la previsión del citado art. 29.5 de la OLDRUM (a pesar de la habilitación legal a los ayuntamientos de normas como la contenida en el art. 5 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios) podría chocar con las previsiones de la legislación básica (art. 69.4 de la LPAC) en los casos de actuaciones que no impliquen actos de edificación, pues parece asimilarse a un régimen autorizatorio.

Solamente en los casos de la declaración responsable de primera ocupación y funcionamiento para actos de uso del suelo y edificación mantiene la nueva ordenanza la regulación de la Ley 1/2020 con el plazo de comprobación de tres meses desde la declaración.

En definitiva, la solución para el administrado, si quiere garantizarse que su inversión no es en balde, es la previa solicitud del informe de viabilidad urbanística o realizar una consulta urbanística. Otra posibilidad, que conlleva una tramitación administrativa algo más liviana, es recurrir a la tramitación con intervención de una entidad colaboradora (arts. 31 y 32).

De igual modo, redunda en la sensación de falta de certidumbre que la nueva Ordenanza no haya regulado el acto de conformidad o acto de comprobación, una vez transcurrido el plazo de control posterior; acto administrativo al que sí se refiere expresamente la Ley 9/2001 (art. 159.5) y que, de haberse contemplado expresamente, hubiera aportado mayores dosis de seguridad jurídica.

Nos parece, sin embargo, que su previsión legal, aunque remita a los casos en que una ley sectorial lo exija, permite al administrado solicitarlo al Ayuntamiento en caso de transcurso del plazo de control ex post. De no entenderse así, nos encontraremos con consecuencias indeseables, pues, transcurrido el plazo de comprobación, el declarante tendrá que esperar, sin desesperar, a que la efectiva comprobación del Ayuntamiento se produzca, y éste siempre podría declarar la ineficacia de la declaración responsable. 

Frente a tal control extemporáneo que desemboque en la ineficacia de la declaración responsable solamente cabría una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues es evidente que ni la invocación del principio de confianza legítima podría salvar una actuación urbanística contraria al ordenamiento jurídico (siempre que la Administración se encontrase dentro del plazo para reaccionar frente a las infracciones urbanísticas que contempla la ley).  

Más si cabe, teniendo en cuenta que la declaración responsable no es un acto administrativo ni tácito ni presunto que genere dicha confianza.

Así lo ha recogido, por ejemplo, la reciente Sentencia del TSJ de Madrid nº 259/2022, 26 de Abril de 2022, según la cual “En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (…)

Como se declara en la sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso 6433/2010 ) «…no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado». Y se concluye en la mencionada sentencia que «ha de insistirse en que la regulación legal no se ve alterada por el principio de confianza legítima.»