La cara B de las renovables (I): el impacto en la propiedad agraria

I.- INTRODUCCIÓN

Hace pocos días llegó a nuestro despacho el caso de un propietario de suelo que se sentía verdaderamente indefenso ante la tramitación por un promotor privado de las autorizaciones para la implantación en sus fincas y en otras colindantes de una planta solar fotovoltaica.

En relación con dicho proyecto, se había publicado en 2021 en el BOE el anuncio de la solicitud de autorización administrativa previa de construcción y declaración, en concreto, de utilidad pública, pero dicho anuncio no se llegó a publicar en el tablón de edictos del municipio en el que se situaban sus fincas. Asimismo, nos participó que, posteriormente, tampoco se le había notificado personalmente la resolución aprobando la declaración de utilidad pública del proyecto con la implicación de la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados.

Todo ello, a pesar de que varias fincas de su propiedad, que conformaba una explotación agrícola de olivar secano, se veían directamente afectadas por el proyecto, por lo que transcurridos varios años desde la publicación de dicho anuncio deseaba saber si todavía podía oponerse a una actuación que consideraba gravemente perjudicial para su explotación agrícola y para el ecosistema del entorno, donde, según nos transmitió, habita el águila imperial ibérica, animal en peligro de extinción.

Posteriormente, pudimos conocer que el citado proyecto ya contaba con autorización administrativa previa y autorización administrativa de construcción desde mediados de este año.

Este caso nos permite abordar una problemática que se viene suscitando en los últimos años en España y que ha sido llevada, incluso, al cine, en el caso de una conocida y premiada película española: la proliferación de proyectos de energías renovables que generan enormes tensiones entre empresas energéticas, agricultores, propietarios de fincas, asociaciones ecologistas y administraciones públicas.

En definitiva, ante los apriorísticos beneficios de las renovables, podríamos decir que existe una “cara B” o cara menos amable de la transición energética que analizaremos, en primer lugar, desde la perspectiva de su impacto en el derecho a la propiedad agraria.

II.- LA APUESTA DE ESPAÑA POR LAS ENERGÍAS RENOVABLES

Aunque durante los últimos veinte años ha habido un importante impulso en nuestro país de las tecnologías de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, éste ha sido, si cabe, más palpable como consecuencia de la ratificación por España en 2017 del Acuerdo de París alcanzado en 2015 para dar una respuesta internacional y coordinada al reto de la crisis climática.

En dicho contexto, el Consejo de Ministros remitió a las instituciones europeas el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (“PNIEC”), fechado el 20 de enero de 2020.  El PNIEC tiene como objetivo avanzar en la descarbonización, sentando unas bases firmes para consolidar una trayectoria de neutralidad climática de la economía y la sociedad en el horizonte 2050.

Según el propio PNIEC que, por cierto, está siendo objeto de un proceso de actualización en estos momentos, “para alcanzar los objetivos de descarbonización es necesario un importante desarrollo de las energías renovables en general y de las renovables en el sector eléctrico en particular, así como la electrificación de una parte significativa de la demanda. Con las medidas propuestas a continuación se espera que las energías renovables supongan en 2030 el 42% de la demanda final de energía y el 74% de la producción en el sistema eléctrico.”

A todo lo anterior hay que añadir que la Guerra de Ucrania ha puesto de manifiesto también la necesidad de reducir la dependencia del gas ruso y que, como ha expresado la Recomendación 2022/822, de 18 de mayo de la Comisión Europea, “este tipo de proyectos (…) son necesarios para alcanzar los objetivos del Pacto Verde Europeo, (…) ayudan a proteger el medio ambiente, generan crecimiento y empleo, (…) las energías renovables contribuyen a alcanzar el objetivo de la UE de reducir al menos en un 55% la emisión de gases de efecto invernadero para 2030, (…) son un contrapeso contra la inflación de precios y menor dependencia del gas ruso.”

En definitiva, es clara la apuesta de nuestro país por las energías renovables y, en especial, las del sector eléctrico, en las que nos centraremos.

A este respecto, hay que aclarar que la Administración competente para autorizar estos proyectos viene determinada bien por la potencia de las instalaciones, bien por su ubicación. De este modo, salvo que dichas instalaciones ocupen el territorio de más de una Comunidad Autónoma o estén ubicadas en el mar territorial español, la competencia para proyectos de menos de 50 MW la tienen las Comunidades Autónomas.

Por su parte, los parques que superan esta potencia o estén situados en el mar territorial han de pasar por el filtro del Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (art. 35 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos).

III.- EL IMPACTO DE LAS RENOVABLES EN LA PROPIEDAD AGRARIA: DECLARACIÓN EN CONCRETO DE UTILIDAD PÚBLICA Y NECESIDAD DE OCUPACIÓN

Analizamos, a continuación, la incidencia de estos proyectos de energías renovables sobre la propiedad agraria, como en el caso que se nos ha presentado recientemente, pues es en este entorno rural donde se implantan en su gran mayoría.

En este sentido, el art. 54 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (“LSE”), declara genéricamente de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso.

Lo anterior implica que, aunque dichas instalaciones sean de promoción privada (como suele ser habitual) son, con carácter general, de utilidad pública o interés social.

No obstante, a pesar de la anterior declaración en abstracto es preciso que cada concreto proyecto sea declarado de utilidad pública. El art. 55 LSE regula la solicitud concreta de declaración de utilidad pública de las instalaciones, indicando que la empresa interesada ha de solicitarla incluyendo el proyecto de ejecución de la instalación y una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación.

La declaración de utilidad pública lleva implícita, en todo caso, la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados e implica la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (“LEF”), que rige como supletoria en lo no previsto por la legislación sectorial.

Igualmente, supone el derecho del promotor a que le sea otorgada la oportuna autorización, en los términos que en la declaración de utilidad pública se determinen, para el establecimiento, paso u ocupación de la instalación eléctrica sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio, obras y servicios de los mismos y zonas de servidumbre pública.

En definitiva, la anterior regulación permite que cualquier operador privado pueda promover un proyecto de energías renovables y solicitar en su beneficio el ejercicio por la Administración Pública de una potestad administrativa tan exorbitante como la expropiatoria, implantándolo en la ubicación que estime oportuna en detrimento de la propiedad privada de los terrenos que, no obstante, habrán de ser justipreciados, como establece el art. 33.3 C.E.

Todo ello hace que deban extremarse los controles sobre el procedimiento de declaración de utilidad pública del proyecto y de necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados pues, de otra forma, se producirán los desmanes e imposiciones contra los que muchos propietarios agrícolas y asociaciones claman.

La LSE no se ha desarrollado reglamentariamente siendo, por ello, de aplicación, mientras tanto, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (“RD 1955/2000”) que desarrollaba la anterior ley del sector eléctrico.

El citado RD 1955/2000 regula en sus arts. 140 a 162 la expropiación y la imposición de servidumbres como consecuencia de la implantación de estos proyectos y, por tanto, también, el procedimiento de declaración de utilidad pública.

A este respecto, su art. 143.2 del RD 1955/2000 establece que la solicitud de declaración, en concreto, de utilidad pública, podrá efectuarse bien de manera simultánea a la solicitud de autorización administrativa y/o de aprobación del proyecto de ejecución, o bien con posterioridad a la obtención de la autorización administrativa.

No obstante, es evidente que, aunque el promotor de la instalación haya obtenido las autorizaciones administrativas precisas para su viabilidad sí, posteriormente, no sale adelante la declaración de utilidad pública y no puede declararse la necesidad de ocupación de poco servirán las autorizaciones ya obtenidas. Así lo ha entendido la STS de 1 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1367, RC 318/2014) que ha establecido que “es en ese momento en el que los afectados podrán impugnar el trazado propuesto y proponer otras alternativas menos gravosas y consecuentemente impugnar el trazado elegido sin que pueda oponérsele, como hace la sentencia de instancia, que dicho trazado ya fue establecido y quedó firme con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución de la obra tramitado al margen de los afectados por el proyecto.”

Es, por tanto, trascendental, también desde el punto de vista tanto del promotor de las instalaciones como de la Administración, el escrupuloso respeto del procedimiento de expropiación. En este sentido la STS de 29 de junio de 2010 (rec. 4276/2006) ha establecido que “debe tomarse en consideración que el ejercicio proporcionado de la potestad expropiatoria debe producir el mínimo sacrificio en la situación patrimonial del afectado (…) tal y como señalamos en la STS de 29 de junio de 2010 (rec. 4276/2006)”.

En este sentido, el RD  1955/2000 prevé que a la solicitud de declaración pública se ha de acompañar el documento técnico y anejo de afecciones con la documentación que se relaciona en el art. 143.3 y someterse a información pública por plazo de treinta días. Además, en virtud tanto de la LSE como del RD 1955/2000, se recabará el informe de los organismos afectados.

El anuncio con la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por el procedimiento de expropiación forzosa a del pleno dominio o para la imposición de servidumbre de paso de energía eléctrica, se inserta en el Boletín Oficial del Estado y en el Boletín Oficial de las provincias afectadas, publicándose también en uno de los diarios de mayor circulación de cada una de las provincias afectadas.

Asimismo, esta información se comunicará a los ayuntamientos en cuyo término municipal radiquen los bienes o derechos afectados por la instalación, para su exposición al público, por igual período de tiempo.

Pues bien, dado que el anterior precepto no establece la notificación personal de los afectados, como tampoco lo hace la Ley de Expropiación Forzosa en su arts. 17 y 18, consideramos que la Administración ha de ser especialmente escrupulosa con la publicación en los boletines oficiales y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia y, en especial, con su exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. Tanto más, si tenemos en cuenta que el común de los ciudadanos españoles no son ávidos lectores de los boletines oficiales.

Y es que es en ese momento de información pública que los afectados por el proyecto pueden alegar manifestando, por ejemplo, su discrepancia con el trazado del proyecto proponiendo uno alternativo que les sea menos gravoso, lo que al ser una cuestión técnica hace casi imprescindible que recurran a un informe pericial (como ha señalado la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Extremadura de 30 de marzo de 2023, ECLI:ES:TSJEXT:2023:453).

Formuladas alegaciones en el anterior periodo, el organismo competente de la Administración estatal o autonómica, según el caso, ha de resolverlas y dictar resolución.

La resolución declarando, en concreto, la utilidad pública del proyecto ha de dictarse en el plazo de seis meses desde la entrada de la solicitud en registro, lo que implica la necesidad de ocupación de los bienes y derechos relacionados y su urgente ocupación de acuerdo con el art. 52 LEF. Además (en este caso sí) ha de notificarse personalmente a los interesados, entre los que se encuentran, sin lugar a dudas, los propietarios de las fincas que es necesario expropiar y/o que se ven afectadas por la implantación de servidumbres u ocupaciones temporales, publicándose del mismo modo que se hizo la solicitud, en concreto, de declaración de utilidad pública (art. 21.2 LEF).

La anterior resolución es susceptible de recurso administrativo y, posteriormente, de recurso contencioso-administrativo.

Respecto al recurso administrativo que procede, el art. 22.1 LEF, de aplicación supletoria, establece que cabe recurso de alzada, mientras que el RD 1955/2000 y la LSE mantienen silencio al respecto. Por nuestra parte entendemos que, efectivamente, tal resolución es recurrible en alzada, aunque lo cierto es que hay Administraciones Públicas que están considerando que la citada resolución pone fin a la vía administrativa y sólo es recurrible potestativamente en reposición o, directamente, en vía contencioso-administrativa, lo que contraviene abiertamente el citado art. 22 LEF.

Lo anterior no obsta para que, incluso si el propietario del suelo o de otros derechos afectados por el proyecto no ha podido actuar durante la tramitación del procedimiento de declaración de utilidad pública, pueda cuestionar en el expediente de justiprecio no sólo la indemnización justipreciaria, sino también cualquier vicio que afecte a las fases previas de declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación y la ocupación misma. Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (“TSJEX”) de 31 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TSJEXT:2022:600), con abundante cita de la doctrina de otros Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, cuando señala, citando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2016 (ECLI:ES:TSJM:2016:574), que «El Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la posibilidad de alegar, al impugnar la resolución que culmina el procedimiento de expropiación por vía urgente u ordinaria cualquier vicio que afecte no ya a la fase de justiprecio, sino al total expediente expropiatorio, incluidas las fases previas de declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación y práctica de la ocupación misma. Los vicios en los que hubiera podido incurrirse en el procedimiento expropiatorio, si fuesen determinantes de nulidad o anulabilidad, podrán ser invocados a la hora de impugnar el acto del Jurado de Expropiación por el que se fija el justiprecio, y ello, porque este acuerdo se debe considerar como el acto frente al cual los interesados pueden no sólo combatir la tasación del bien sino también la expropiación en su conjunto. De acuerdo con esta misma argumentación resulta pues posible la impugnación de un acto anterior del trámite como es el acuerdo que se recurre.

Y en fin, la STS de 11 de mayo de 2015, rec. 1183/2013 fija como doctrina que: «Y por lo que respecta al control indirecto de los vicios que pudiese adolecer la tramitación del proyecto de obras con motivo de la impugnación del decreto que acuerda la urgente ocupación, en concreto la falta de aprobación previa de la declaración de impacto ambiental, hay que partir de que el art. 126 de la LEF permite impugnar en sede contencioso-administrativa la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o cualquiera de sus piezas, y la jurisprudencia de este Tribunal ha sostenido que los afectados al recurrir la resolución que ponga fin al procedimiento expropiatorio pueden impugnar también los vicios en que hubiese incurrido en la tramitación del expediente expropiatorio…

Hemos visto, por tanto, cuáles son las posibilidades de actuación de los propietarios del suelo y titulares de otros derechos afectados por este tipo de proyectos.

No obstante, es deseable que los promotores privados intenten, antes de acudir a la expropiación forzosa de las fincas necesarias para el proyecto, llegar a un acuerdo con los propietarios de los terrenos precisos para el proyecto, mediante fórmulas como el arrendamiento o el derecho de superficie.

En estos casos, el promotor, al instar la tramitación del expediente de declaración de utilidad pública, debe comunicar a la Administración competente los acuerdos que haya alcanzado con los afectados por el proyecto y que, por dicho motivo, no pueden incluirse en la relación de derechos y bienes afectados.

Así lo ha puesto de manifiesto el TSJEX en su Sentencia, ya citada, de 31 de mayo de 2022, donde ha resuelto un supuesto en el que el promotor privado de un proyecto de planta fotovoltaica había llegado a acuerdos privados con el principal propietario de suelo afectado y, a pesar de ello, instó el expediente de declaración de utilidad pública incluyéndole en la relación de bienes y derechos afectados.

El Tribunal, en la citada sentencia, expresa que “Compartimos así el planteamiento de la actora cuando defiende que no existía causa alguna para solicitar la DUP respecto de las fincas de la hoy recurrente. Al hacerlo se ha producido un auténtico fraude de ley y un abuso de derecho, pues se persigue un resultado no permitido por el ordenamiento jurídico: conseguir los efectos de la declaración de utilidad pública de un proyecto en relación a fincas sobre las cuales se tienen facultades de uso sin necesidad de recurrir a la ocupación a través de la expropiación forzosa.”

Finalmente, la sentencia acuerda anular todo el expediente expropiatorio por entender que no existía causa expropiandi (el promotor de la infraestructura ya se había asegurado los terrenos necesarios para su implantación previamente, mediante un contrato de arrendamiento con el propietario), así como la restitución in natura de las parcelas a su propietario.

En definitiva, aunque el recurso a la expropiación forzosa debería ser proporcionado, siendo más que recomendable intentar alcanzar acuerdos con los afectados por estos proyectos, es evidente la importancia del cumplimiento con todas las garantías del procedimiento de declaración de utilidad pública, ya que, en otro caso, además de fomentarse la animadversión de la ciudadanía ante estas actuaciones, por la sensación de atropello de la propiedad privada, se corre el serio peligro de dar al traste con autorizaciones concedidas después de una tortuosa tramitación e incluso con importantes inversiones patrimoniales.

Juan Manuel Lorenzo Hernando
Socio director de Lorenzo Hernando Abogados