¿Qué puedo hacer si una obra nueva me perjudica?

 

En ocasiones, podemos encontrarnos en nuestro ejercicio diario con situaciones de difícil comprensión desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva de nuestros clientes.

Una de ellas puede venir propiciada por la variopinta doctrina jurisprudencial existente en materia de los tradicionalmente denominados interdictos de obra nueva y de recobrar. 

Y es que, ante el tratamiento actual de la cuestión por algunas Audiencias Provinciales y la ausencia de un pronunciamiento unificador del Tribunal Supremo, que se hace cada vez más necesario, el profesional del Derecho debe extremar la cautela en la elección de la acción que ejercita en caso de que su cliente se vea perjudicado por la realización por un tercero de una obra nueva. La cuestión es si lo procedente en estos casos es acudir a la acción de suspensión de obra nueva (art. 250.1.5º LEC) o a la acción de recuperación posesoria (art. 250.1.4º LEC).

La acción sumaria de suspensión de obra nueva, conocida en la ya derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como interdicto de obra nueva (término profundamente arraigado en nuestro ordenamiento), es una figura cuyos orígenes se remontan a nuestro admirado Derecho Romano, con la operis novi nuntiatio, por la cual, ya en aquellos tiempos pretéritos podía requerirse al vecino para que no comenzase una obra nueva o, si la hubiera iniciado, para que no la continuase, por alterar la configuración primigenia del lugar y resultar lesiva para el derecho de quien la ejercitaba.

Posteriormente, esta figura fue recogida en Las Partidas (Ley Primera, Título 32, partida tercera) y, finalmente, plasmada en el art. 446 del Código Civil y, desde un punto de vista procesal, en los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que hemos mencionado anteriormente, donde se regula en la actualidad.

Pero si creen el desdichado agraviado por la obra y su letrado que bastará para que prospere la acción de suspensión de obra nueva con que nos encontremos ante una obra nueva, que ésta no se haya concluido y que se le irroguen perjuicios reales o potenciales o simples molestias o interferencias, existiendo relación de causalidad entre éstos y dicha obra (requisitos que exige la doctrina mayoritaria para la viabilidad de la acción. V.gr. la STS de 9 de febrero de 2009, R.C. 1469/2003), ya le adelantamos que corre el riesgo de verse perjudicado por una doctrina, sostenida por algunas Audiencias Provinciales, que obligan al letrado a ser especialmente cuidadoso cuando acude a esta figura.

No nos referimos a la doctrina, ya superada (véase nuevamente la STS de 9/02/2009), que hacía depender la procedencia de una u otra acción de que la obra nueva se encontrase o no en terrenos del interdictante.

El objeto de esta entrada es llamar la atención sobre la jurisprudencia que entiende que frente a una obra nueva cabe, excepcionalmente, la posibilidad de plantear el interdicto de recobrar en lugar del interdicto de obra nueva en el caso de una obra nueva de escasa trascendencia y consolidación, rápidamente ejecutable o clandestina, de forma que haya sorprendido al actor, y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable (SAP de Teruel, Sección Única de 15 de noviembre de 2021). Todo ello, se dice, en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva (SAP de Teruel, Sección Única, de 30 de octubre de 2012). Precisamente lo que puede quedar vulnerado si se ha ejercitado una acción de suspensión de obra nueva y el órgano judicial entiende que, aunque estemos ante una obra nueva, nos hallamos en uno de esos excepcionales supuestos frente a los que cabe la acción de recobrar y desestima nuestra demanda.

Pues bien,  el anterior criterio, además de fundamentarse en conceptos jurídicos indeterminados que alimentan la inseguridad jurídica del perjudicado por una obra nueva, choca con la doctrina jurisprudencial que, tradicionalmente, ha venido entendiendo que «si la obra perturbadora de la posesión no se ha finalizado y está en trámite de ejecución, es contrario a las reglas de la buena fe consagradas en el artículo 7 del Código Civil esperar a su consumación para solicitar su demolición en un proceso de interdicto de recobrar cuyo pronunciamiento final carece de autoridad de cosa juzgada y puede plantearse la cuestión de nuevo, con resolución contraria, en el oportuno proceso declarativo ordinario. Para tales supuestos de obra en construcción y no acabada, ya la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 instauró unos trámites, como eran los del interdicto de obra nueva»  (SAP de Málaga, Sección Quinta, de 21 de diciembre de 2005 y de 17 de mayo de 2006, así como la SAP de Córdoba de 26 de noviembre de 1996).

Lo que subyace en esta segunda corriente jurisprudencial no es sino la trascendencia práctica que comporta el ejercicio de una u otra acción: en el caso del juicio de tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos, la ejecución de la sentencia estimatoria implica la recuperación posesoria y la demolición de la obra (en caso de ser necesaria para que se materialice el recobro posesorio), quedando para un procedimiento plenario posterior la discusión sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa (art. 250.1.4º LEC); en el supuesto del interdicto de obra nueva, la estimación de la demanda, conlleva, exclusivamente, que persista la suspensión de la obra (acordada por mandato del art. 441.2 LEC), discutiéndose en el juicio declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión.

De este modo, puede darse el caso de que el perjudicado por la obra ejercite la acción de recobrar para asegurarse inmediatamente la demolición de la misma, como consecuencia inevitable de la recuperación posesoria, con el perjuicio de difícil reparación que podría derivarse si después, en el posterior juicio plenario, se demostrase que el interdictado tenía derecho a ejecutarla.

Así las cosas, de proceder el profesional del Derecho conforme prescribe el primero de los criterios jurisprudenciales expuestos, interponiendo ante una obra nueva la acción de recobrar, podría producirse que el juzgador propugnase la segunda tesis jurisprudencial mencionada (la cual nos parece más plausible) y entendiese que la invocación de dicha acción es contraria al ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y que existiendo una obra en curso, ya fuere grande o pequeña, la acción procedente era la de suspensión de obra nueva.

Esto llevaría a la desestimación de nuestra pretensión con las perniciosas consecuencias para el perjudicado por la obra, que podría ver cómo los daños que pretende suspender o impedir se consuman. 

Pero, además, la doctrina jurisprudencial que entiende aplicable el interdicto de recobrar a obras de escasa envergadura conlleva un problema adicional para el caso de que el interdictante sea propietario del inmueble perjudicado por la obra, pero no tenga la posesión, por ejemplo porque el inmueble se encuentre arrendado. Por que, en este caso, ¿puede el arrendador ejercitar la acción de recobrar una posesión que no ostenta? Es evidente que no, que habría de ser el arrendatario quien tendría que acudir a dicha acción de recuperación posesoria. ¿Quiere esto decir que el propietario no podría acudir a la acción de suspensión de obra nueva porque ésta es de «escasa envergadura»?

A nuestro juicio, el propietario debería poder ejercitar la referida acción. Y es por este motivo, también, que consideramos que la jurisprudencia a la que hemos aludido en primer lugar es manifiestamente insatisfactoria y debe ser corregida o reinterpretada la cuestión por el Tribunal Supremo.

Ante esta problemática algunos órganos judiciales como la Audiencia Provincial de Madrid han optado por una vía intermedia o tertium genus, a nuestro juicio mucho más respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva, como es entender que en los casos de obra nueva de escasa envergadura, a los que antes nos hemos referido, se deba acudir al interdicto de obra nueva, admitiendo que «podría también acudirse al interdicto de retener o recobrar»  (SAP de Madrid de 28 de mayo de 2009).

 

En cualquier caso, en tanto no se produzca el necesario pronunciamiento en interés casacional del Tribunal Supremo que unifique la anterior disparidad de criterios y opte por una solución como la mencionada de la Audiencia Provincial de Madrid, que permita ante una obra nueva de reducida dimensión el ejercicio tanto de la acción de suspensión de obra nueva como la acción de recuperación posesoria,  la solución práctica e «ingeniosa» que le queda al letrado ante la disyuntiva del ejercicio de una u otra acción y el riesgo de que el juzgador sea partidario de una u otra doctrina, no es sino el ejercicio simultáneo de ambas acciones posesorias, no de manera alternativa, sino subsidiaria.

En consecuencia, ante la existencia de una obra nueva que reúna las características que antes se han mencionado y que, por tanto, a priori permita el ejercicio de la acción sumaria de suspensión de obra nueva, pero pueda considerarse obra de escasa envergadura, se deberá ejercitar el interdicto de obra nueva y, subsidiariamente, el interdicto de recobrar.

Sólo así nos parece que pueden quedar salvaguardados, mientras tanto, los derechos del perjudicado por la obra nueva.