Para  cerrar 2023 queremos compartir con vosotros la última entrada del año en nuestro blog: una guía práctica de lo que entendemos debe ser una evaluación integral y eficiente de un inmueble en una due diligence urbanístico-inmobiliaria.

I.- INTRODUCCIÓN.

No son pocos los casos de inversores, que se aventuran en una operación inmobiliaria sin conocer los riesgos o el potencial del suelo que van a adquirir o de propietarios de suelo que si conociesen en profundidad las peculiaridades jurídicas de sus fincas podrían obtener mayor rendimiento de su inversión.

En Lorenzo Hernando Abogados ofrecemos el servicio de due diligence urbanístico-inmobiliaria para aquéllos propietarios o compradores de suelo que desean afrontar una operación inmobiliaria con seguridad jurídica, maximizar su inversión y ser conocedores de todos las debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades de la misma. Dicho análisis permite conocer al cliente la idoneidad del inmueble analizado para el proyecto inmobiliario que persigue o, en su caso, reorientar y adaptar el mismo a las circunstancias fácticas y jurídicas que presenta a fin de que pueda alcanzarse un objetivo satisfactorio para el cliente.

Cuando se nos plantea el análisis de un determinado suelo o de una finca concreta consideramos que hay una serie de claves a tener en cuenta que han de ser tomadas en consideración a la hora de valorar acometer una operación o, simplemente, para conocer las posibilidades que se nos presentan ante una inversión ya realizada y, en definitiva, despejar las nubes que se ciernen sobre nuestro activo.

II.- ANÁLISIS CATASTRAL.

Un buen punto de partida es acudir al Catastro Inmobiliario, que refleja la realidad de las parcelas a efectos fiscales y de tributación y que se encuentra regulado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

Para el acceso a los valiosos datos catastrales que nos permitirán comenzar con nuestro análisis, es preciso conocer el número de parcela y de polígono del Catastro o la referencia catastral de la misma. Esta última es un código alfanumérico que figura en cualquier recibo del Impuesto de Bienes Inmuebles de la finca y que podremos solicitar a nuestro cliente o al propietario de la finca objeto de análisis.

Decimos que es un buen punto de partida por los siguientes motivos:

• • • • Se trata de un registro público administrativo, a efectos, principalmente, fiscales y de tributación, que contiene la descripción de los bienes inmuebles rústicos, urbanos y de características especiales, siendo su inscripción en el mismo obligatoria, a diferencia de lo que ocurre con el Registro de la Propiedad.
      • Por la facilidad de acceso y la gratuidad de muchos de sus datos (algo en lo que difiere del Registro de la Propiedad) bastando con acudir a la Sede Electrónica del Catastro (https://www.sedecatastro.gob.es/) para conocerlos.
      • Porque contiene una representación gráfica de los bienes inmuebles en todos los casos. A diferencia del Registro de la Propiedad, donde la representación gráfica de las fincas proviene, precisamente, de su coordinación con el Catastro, consecuencia de la aprobación de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

Por tanto, si acudimos al Catastro encontraremos datos de gran utilidad como la superficie catastral, el valor catastral, datos de situación (término municipal, nombre de paraje, calle y número…), la superficie y uso de las construcciones que, en su caso, existan sobre la finca y la naturaleza de la misma que puede ser rústica o urbana y que, ya adelantamos, puede no guardar relación con su naturaleza urbanística.

Los anteriores datos pueden reflejarse en simples consultas a través de la sede electrónica o, si buscamos una mayor seguridad jurídica, con las certificaciones catastrales que acrediten los datos físicos, jurídicos y económicos de la parcela objeto de nuestro análisis.

Hay que tener en cuenta que las certificaciones catastrales tienen la validez de un año desde la fecha de su expedición siempre que durante ese plazo no se produzcan modificaciones en las circunstancias determinantes de su contenido.

III.- ANÁLISIS REGISTRAL.

Una segunda clave, sin duda alguna, nos la da la información registral. En efecto, para una due diligence integral y eficiente debemos acudir al Registro de la Propiedad y comprobar si nuestra finca está o no inscrita a fin de advertir todas las posibles cargas, gravámenes y afecciones existentes sobre la misma y que puedan repercutir en su valor económico o en la viabilidad jurídica de la operación proyectada.

Si disponemos de la escritura pública o del título de adquisición de la finca en él podremos encontrar los datos registrales de la finca (tomo, libro, folio y número de la finca o número registral) en caso de que se encuentre inscrita.

Los datos contenidos en el Registro de la Propiedad son de pago. Si bien, en su gran mayoría pueden solicitarse electrónicamente a través de la sede https://www.registradores.org/.

El Registro de la Propiedad contiene la realidad relativa a los derechos reales existentes en relación con los bienes inmuebles en él inscritos y está regulado por la Ley Hipotecaria y su Reglamento. A diferencia del Catastro Inmobiliario la inscripción en él es voluntaria.

El art. 38 de la Ley Hipotecaria recoge la presunción de exactitud para los derechos inscritos, que es iuris et de iure y que dimana, a su vez, del art. 34 de dicha Ley, que recoge el principio de fe pública registral.

En cuanto al resto de datos, aunque el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, pues se basa en las declaraciones de los propios solicitantes, los asientos en él practicados sobre circunstancias fácticas conllevan una presunción de exactitud que es iuris tantum, esto es, hasta que se demuestre o acredite su discordancia con la realidad extrarregistral. Así lo ha expresado, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2008 (ECLI:ES:APM:2008:9974).

En este segundo paso, lo primero que hemos de comprobar es si la finca objeto de nuestro estudio está inscrita en el Registro de la Propiedad y, en caso afirmativo, si coinciden realidad registral y realidad catastral.

Hay que tener en cuenta que la realidad catastral y la registral no siempre es la misma. De ahí la importancia de la coordinación perseguida por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

En este sentido, también puede ocurrir que la realidad física no coincida con las realidades registral ni catastral, caso en que será muy conveniente que contemos con mediciones (p. ej. un levantamiento topográfico) realizadas por un técnico competente.

Resulta trascendental, pues tiene clara incidencia en el valor económico del inmueble, comprobar que la finca no presenta cargas ni gravámenes tales como hipotecas, servidumbres, usufructos… Además, también nos permite comprobar la existencia de determinadas afecciones como embargos, liquidaciones de impuestos pendientes, subastas judiciales, impagos en el IBI o en la hipoteca. Además, es probable que incluya deudas ya saldadas, pero no eliminadas a nivel de registro.

Además, el Registro de la Propiedad puede ofrecernos datos tan valiosos como los siguientes:

• • • • Los relativos a la naturaleza de la finca, si ésta es rústica o urbana, de secano o de regadío e incluso anticiparnos su clasificación y calificación urbanística.
      • Los datos de situación tales como el término municipal, el nombre del paraje o partido, la calle y el número.
      • Los linderos. La descripción de los linderos, referidos a los datos físicos de las fincas colindantes, es información que no aparece, por ejemplo, en el Catastro Inmobiliario y que puede ser de gran valía para nuestro análisis.

Los datos registrales pueden obtenerse mediante una nota simple registral o, si se desea fehaciencia de la información solicitada, un certificado registral de dominio y cargas actualizado. Igualmente, puede ser útil, en ocasiones, conocer el historial registral de la finca; documento que, no obstante, no es posible todavía solicitar en la sede electrónica del Registro de la Propiedad.

IV.- ANÁLISIS JURÍDICO-URBANISTICO.

Clave de bóveda de nuestro análisis es la vertiente urbanística, para lo que habrá de conocerse la normativa urbanística aplicable, el planeamiento y los usos y tipologías. En síntesis, contextualizar en qué situación urbanística se encuentra el suelo objeto de nuestra due diligence.

Para ello, lo primero que hay que discernir es la normativa urbanística aplicable, en función de la Comunidad Autónoma donde esté radicado el inmueble objeto de nuestro análisis, habida cuenta que en España contamos con diecisiete legislaciones urbanísticas diferentes (tantas como comunidades autónomas; además, del caso de Ceuta y Melilla, donde aplica, ante la ausencia de normativa propia, la legislación urbanística estatal supletoria que no ha sido declarada inconstitucional).

En este sentido, la información urbanística de la finca objeto de estudio nos permite conocer los derechos y obligaciones que tiene el titular de un suelo. Es por esto importante tener en cuenta lo establecido por el art. 5 d) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (“TRLS 2015”) que recoge el derecho de información urbanística: “Todos los ciudadanos tienen derecho a:  (…) d) Ser informados por la Administración competente, de forma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.”

Antes, no obstante, de acudir a la consulta urbanística, es posible realizar un análisis urbanístico preliminar acudiendo al propio plan general de ordenación urbana o instrumento de ordenación  general equivalente.

Como norma reglamentaria que es, sus normas urbanísticas deben ser objeto de publicación; no así el resto de documentos de los planes (v.gr. la memoria, el informe de viabilidad económica o los planos) sujetos exclusivamente a publicidad.

No obstante, no resulta difícil encontrar íntegramente el plan general o instrumento de ordenación general equivalente de cada municipio de libre acceso en internet. En el caso de la Comunidad de Madrid, resulta de gran utilidad la herramienta “Visor SIT”, que ofrece el planeamiento urbanístico vigente aprobado definitivamente para los 179 municipios de la Comunidad de Madrid (https://www.comunidad.madrid/servicios/urbanismo-medio-ambiente/sistema-informacion-territorial-visor-sit).

El acceso al plan general nos permite conocer información fundamental como:

• • • • La clasificación urbanística de la finca. Esto es, en la terminología más empleada, si es urbana, urbanizable o no urbanizable.
      • La categorización del suelo dentro de cada clase. Es decir, y teniendo en cuenta que la terminología no es uniforme en las distintas legislaciones urbanísticas, si la finca está en suelo urbano consolidado o no consolidado, urbanizable sectorizado o no sectorizado y no urbanizable común o de protección.
      • Los usos del suelo y su tipología: residencial (v.gr. vivienda colectiva o unifamiliar…), industrial (p. ej. parque industrial o industria tradicional) o terciario (v.gr. terciario oficinas o terciario comercial).
      • Su inclusión o no en un sistema de actuación urbanística para la gestión del suelo.
      • La edificabilidad en un concreto uso o el aprovechamiento urbanístico que tiene reconocida la finca.

En cualquier caso, resulta, asimismo, importante conocer la situación urbanística de la finca y las implicaciones existentes a nivel de planeamiento de desarrollo y de gestión y ejecución urbanística (plan parcial, proyecto de reparcelación, proyecto de expropiación…). Así como, en su caso, la situación a nivel de licencias (obra, actividad, apertura) o declaraciones responsables.

Como colofón a nuestro análisis preliminar, a fin de ofrecer las garantías necesarias, deberemos acudir a la solicitud de información urbanística a la que se refiere el citado art. 5 d) del TRLS 2015. Dicha solicitud puede revestir la forma de cédula urbanística o de consulta urbanística, siendo preferible esta última opción por cuanto, en función de la normativa aplicable y cuando ésta así lo prevea expresamente, la respuesta de la Administración puede ser vinculante.

La cédula urbanística es un documento informativo que acredita el régimen y circunstancias urbanísticas a las que está sujeta una finca, una parcela o un solar de un término municipal. Normalmente está sujeta al pago de una tasa, por lo que tiene un coste económico.

Por su parte, en cuanto a la consulta urbanística, también está sujeta al pago de una tasa (a menudo más elevada que la de la cédula urbanística) y, en ocasiones además, de un porcentaje sobre el coste que supondría la tramitación del proyecto sobre el que se consulta, de presentarlo junto con una solicitud de licencia urbanística.

Aunque su análisis no es objeto de esta entrada, sí conviene destacar que la consulta urbanística se contempla expresamente en el TRLS 2015 en relación con los derechos del propietario de terrenos en situación de suelo rural (art. 13.2 a) TRLS 2015) o en el art. 157.3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, respecto de las actuaciones sujetas a declaración responsable, con el objeto de aportar seguridad jurídica.

En ocasiones, se distingue entre consultas urbanísticas comunes y consultas urbanísticas especiales. En cuanto a su carácter vinculante, nos remitimos al siguiente artículo, que es suficientemente ilustrativo de la situación, la cual difiere de las consultas tributarias: https://delajusticia.com/2008/07/31/de-la-informacion-y-desinformacion-urbanistica/.  No obstante, algunas normativas prevén el carácter vinculante para determinadas consultas, por lo que habrá de estarse al caso concreto.

Por último, otra opción  perfectamente plausible, para una due diligence integral y eficiente es la visita al técnico municipal para verificar los parámetros urbanísticos del inmueble objeto de análisis.

V.- ANÁLISIS DE LA NORMATIVA SECTORIAL.

Por último, no puede concluirse nuestro análisis sin tener en cuenta las posibles implicaciones y o limitaciones derivadas de la legislación sectorial.

Por ejemplo, si la finca está afectada por servidumbres aeronáuticas, será preciso tener en cuenta esta normativa sectorial en nuestro análisis. Lo mismo ocurrirá respecto de la normativa en materia de aguas si por la finca en cuestión discurre un cauce de agua, aunque se encuentre seco; o si la finca es atravesada por una vía pecuaria; caso en que, igualmente, habrá que acudir a la normativa específica.

En definitiva, habrá que constatar que no se requieran otros permisos o autorizaciones de las Administraciones sectoriales, ya sean ambientales o referidas a aguas, turismo, energía…  

Por ello, en casos como los indicados, es de gran trascendencia acudir a la normativa sectorial para poder emitir una opinión con las debidas garantías para nuestros clientes.

En definitiva, no son pocos las claves a tener en cuenta si queremos llevar a cabo una due diligence urbanístico-inmobiliaria integral y eficiente que permita arrojar luz donde inicialmente había oscuridad.

En cualquier caso, resulta clave, como mínimo, el análisis en la doble vertiente comentada:

1.- Civil-inmobiliaria.

2.- Jurídico-urbanística.

El mayor o menor detalle de nuestro informe y la realización de consultas más o menos pormenorizadas a Administraciones públicas o registros públicos estará en función del grado de concreción del proyecto que quiera realizarse en la finca o en suelo objeto de análisis.

¡FELIZ Y PRÓSPERO 2024!

Juan Manuel Lorenzo Hernando
Socio director de Lorenzo Hernando Abogados

Nuevo capítulo en un asunto ciertamente mediático: el Tribunal Constitucional (TC) ha suspendido, en un auto publicado en su web hace pocos días (ATC 327/2023), el derribo de las instalaciones construidas y en funcionamiento en la Isla de Valdecañas (Cáceres).

Estamos ante una pugna de más de 16 años entre intereses socioeconómicos, medioambientales y urbanísticos. En medio, los propietarios que adquirieron alguna de las viviendas proyectadas en el complejo turístico de la isla del embalse de Valdecañas, que supuso la reclasificación en suelo urbanizable de 1.340.000 m2 de suelo no urbanizable especialmente protegido incluido en la Red Natura 2000 (red europea que conforma el conjunto de espacios naturales protegidos más grande del mundo) por albergar una ZEPA y ser LIC.

El Tribunal de Justicia de Extremadura (TSJEX) resolvió en 2011 que la clasificación de la isla como suelo protegido venía determinada por ley y, por tanto, no podía alterarla un Proyecto de Interés Regional (PIR), ordenando reponer los terrenos a su estado original.

Las sentencias se recurrieron por la Junta y los ayuntamientos de El Gordo y Berrocalejo ante el Tribunal Supremo (TS), mientras que los ecologistas intentaron ejecutarlas provisionalmente para impedir la construcción. El TSJEX, aunque accedió a ejecutarlas provisionalmente, impuso a los ejecutantes una fianza de 41 millones de euros por los posibles daños derivados de la medida. El pago no pudo asumirse y no hubo paralización.

Entre tanto, la Junta trató de reformar la ley urbanística extremeña para encontrar encaje legal a la reclasificación del PIR y hacer inejecutables las sentencias por imposibilidad legal. Recurrida la reforma, el TSJEX planteó su inconstitucionalidad y el TC la apreció en noviembre de 2019, anulándola (STC 134/2019).

Finalmente, en 2014 el TS confirmó la reposición de los terrenos a su estado original, lo que inició un segundo capítulo: la ejecución definitiva de las sentencias.

Intentada por los ecologistas, la Junta alegó la imposible ejecución material de las sentencias (entre otras razones, por las cuantiosas indemnizaciones que enfrentaría) y el TSJEX limitó la demolición a todo lo no terminado y en funcionamiento, prohibiendo nuevas edificaciones. Así se preservaba un hotel (de los 2 previstos), 185 viviendas (de las 565), el campo de golf y el resto de instalaciones en funcionamiento.

Al inicio de 2022, el TS, disconforme con la decisión del TSJEX, entendió que no existía imposibilidad material parcial de ejecución de las sentencias, considerando que las viviendas y demás instalaciones construidas y en funcionamiento también debían demolerse.

Juan Manuel Lorenzo Hernando
Socio director de Lorenzo Hernando Abogados

Aunque el impulso de las energías renovables se ha producido al calor de la transición energética y del objetivo de paulatina descarbonización de la economía, lo cierto es que no son pocas las voces que se han alzado contra su proliferación, denunciando los perjuicios medioambientales derivados de algunos de estos proyectos.

En este sentido, el art. 4.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), entre los criterios de planificación eléctrica, expresa que la misma ha de incluir “Los criterios de protección medioambiental que deben condicionar las actividades de suministro de energía eléctrica, con el fin de minimizar el impacto ambiental producido por dichas actividades.”

Y es que los proyectos de instalación de energía a partir de fuentes de energía renovables han de someterse al procedimiento de evaluación ambiental previsto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental. Así lo contempla el art. 53.1 a) LSE que prevé que la autorización administrativa previa se tramite, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental (EIA).

En este caso, se está observando una práctica de algunos promotores de proyectos de energías renovables consistente en la fragmentación o fraccionamiento de los proyectos con el fin de eludir la evaluación ambiental, aligerar la tramitación, disminuir artificialmente los impactos evaluados o determinar el órgano ambiental competente.

Esto es contrario a la legislación europea y española sobre evaluación ambiental, que requiere que se tengan en cuenta todos los aspectos del proyecto que se evalúa, manteniendo un carácter global.

En este sentido el Tribunal Superior de Galicia en su Sentencia de 26 de mayo de 2023, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha expresado, en relación con los parques eólicos, que “Sobre la fragmentación indebida de los proyectos se han pronunciado las sentencias que citan los escritos de demanda y contestación, como las SsTS de 20.04.06 (rec. 5814/2003), 21.02.14 (rec. 673/2009) y 30.03.17 (rec. 3086/2014), así como las de esta sala de 09.11.20 (PO 7134/2019) y 17.11.20 (PO 7135/2019), que en ese punto no fueron contradichas por las SsTS de 08.02.22 (rec. 721/2021) y 09.02.22 (rec. 720/2021), respectivamente, que reparan en la necesidad de que cada parque eólico sea individualmente considerado desde una perspectiva unitaria, esto es, que cuente con los elementos y los equipamientos necesarios para que pueda considerarse una instalación independiente, de suerte que sus generadores no puedan compartir las mismas líneas, accesos, sistemas de control e infraestructuras comunes, como el edificio necesario para a su gestión y la subestación transformadora, que tienen que ser elementos inescindibles y propios de cada proyecto, lo que no sucede en el caso de que los parques constituyan un único conjunto unitario por contar con estructuras comunes; por supuesto, tales exigencias no pueden paliarse o neutralizarse con el preceptivo estudio de los efectos secundarios, acumulativos y sinérgicos del proyecto a que se refiere el artículo 35.1.c) de la LEA y que inciden sobre factores como la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el medio marino, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados, durante las fases de ejecución, explotación y en su caso durante la demolición o abandono del proyecto.”

La sensibilidad en nuestros tribunales en relación con el impacto ambiental de estos proyectos es cada vez mayor. En este punto, destacamos, igualmente, la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su reciente Auto de 19 de junio de 2023, que ha acordado acceder a la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la autorización previa y autorización para la construcción de un parque eólico en la provincia de Lugo, expresando que “cuando se actúa bajo la órbita del derecho ambiental y, por ende, desde un enfoque precautorio, el concepto de daño adquiere un significado diferente (…).

Es decir, no se nos puede exigir para la adopción de la medida cautelar que se demuestre de manera cierta el daño a que se encuentra expuesto el bien jurídico; basta con que exista una amenaza para que haya lugar a prevenirla.

El medio ambiente es un bien general que requiere de protección, un patrimonio universal que tenemos obligación de conservar y mejorar si cabe y ha llegado el momento de tomárnoslo en serio.”

Quizá, por ello, sorprenda la aprobación por el Consejo de Ministros, el pasado mes de diciembre, del Real Decreto Ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad (“RD 20/2022”), que prevé eliminar la hasta ahora necesaria EIA para los proyectos de construcción de centrales eólicas y solares cuya potencia sea de 50 MW o más, es decir, las de competencia estatal.

De este modo, el RD 20/2022 contempla que “con carácter excepcional y transitorio” los proyectos de energías renovables (salvo las excepciones que en su art. 22 se recogen) se someterán a un nuevo procedimiento denominado “de determinación de las afecciones ambientales”.

Esta afección ambiental se obtiene mediante documentación que elabora el mismo promotor y que ha de remitirse al órgano ambiental, que formulará el informe de determinación de afección ambiental en el plazo máximo de dos meses desde la recepción de la documentación.

Además, aunque el anterior procedimiento se aplica, en principio, exclusivamente a los proyectos competencia del Estado, el propio RD 20/2022 abre la puerta a que las Comunidades Autónomas puedan acogerse a él.

Por más que el RD 20/2022 limite su aplicación a los proyectos presentados desde su entrada en vigor (el 29 de diciembre de 2022) hasta el 31 de diciembre de 2024, no deja de ser paradójica su aprobación en un contexto en el que cada vez son más los proyectos de energías renovables paralizados por nuestros tribunales por cuestiones de impacto medioambiental, los cuales se muestran proclives a la suspensión de su ejecución ante el mínimo atisbo de amenaza al medio ambiente.

Juan Manuel Lorenzo Hernando
Socio director de Lorenzo Hernando Abogados

I.- INTRODUCCIÓN

Hace pocos días llegó a nuestro despacho el caso de un propietario de suelo que se sentía verdaderamente indefenso ante la tramitación por un promotor privado de las autorizaciones para la implantación en sus fincas y en otras colindantes de una planta solar fotovoltaica.

En relación con dicho proyecto, se había publicado en 2021 en el BOE el anuncio de la solicitud de autorización administrativa previa de construcción y declaración, en concreto, de utilidad pública, pero dicho anuncio no se llegó a publicar en el tablón de edictos del municipio en el que se situaban sus fincas. Asimismo, nos participó que, posteriormente, tampoco se le había notificado personalmente la resolución aprobando la declaración de utilidad pública del proyecto con la implicación de la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados.

Todo ello, a pesar de que varias fincas de su propiedad, que conformaba una explotación agrícola de olivar secano, se veían directamente afectadas por el proyecto, por lo que transcurridos varios años desde la publicación de dicho anuncio deseaba saber si todavía podía oponerse a una actuación que consideraba gravemente perjudicial para su explotación agrícola y para el ecosistema del entorno, donde, según nos transmitió, habita el águila imperial ibérica, animal en peligro de extinción.

Posteriormente, pudimos conocer que el citado proyecto ya contaba con autorización administrativa previa y autorización administrativa de construcción desde mediados de este año.

Este caso nos permite abordar una problemática que se viene suscitando en los últimos años en España y que ha sido llevada, incluso, al cine, en el caso de una conocida y premiada película española: la proliferación de proyectos de energías renovables que generan enormes tensiones entre empresas energéticas, agricultores, propietarios de fincas, asociaciones ecologistas y administraciones públicas.

En definitiva, ante los apriorísticos beneficios de las renovables, podríamos decir que existe una “cara B” o cara menos amable de la transición energética que analizaremos, en primer lugar, desde la perspectiva de su impacto en el derecho a la propiedad agraria.

II.- LA APUESTA DE ESPAÑA POR LAS ENERGÍAS RENOVABLES

Aunque durante los últimos veinte años ha habido un importante impulso en nuestro país de las tecnologías de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, éste ha sido, si cabe, más palpable como consecuencia de la ratificación por España en 2017 del Acuerdo de París alcanzado en 2015 para dar una respuesta internacional y coordinada al reto de la crisis climática.

En dicho contexto, el Consejo de Ministros remitió a las instituciones europeas el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (“PNIEC”), fechado el 20 de enero de 2020.  El PNIEC tiene como objetivo avanzar en la descarbonización, sentando unas bases firmes para consolidar una trayectoria de neutralidad climática de la economía y la sociedad en el horizonte 2050.

Según el propio PNIEC que, por cierto, está siendo objeto de un proceso de actualización en estos momentos, “para alcanzar los objetivos de descarbonización es necesario un importante desarrollo de las energías renovables en general y de las renovables en el sector eléctrico en particular, así como la electrificación de una parte significativa de la demanda. Con las medidas propuestas a continuación se espera que las energías renovables supongan en 2030 el 42% de la demanda final de energía y el 74% de la producción en el sistema eléctrico.”

A todo lo anterior hay que añadir que la Guerra de Ucrania ha puesto de manifiesto también la necesidad de reducir la dependencia del gas ruso y que, como ha expresado la Recomendación 2022/822, de 18 de mayo de la Comisión Europea, “este tipo de proyectos (…) son necesarios para alcanzar los objetivos del Pacto Verde Europeo, (…) ayudan a proteger el medio ambiente, generan crecimiento y empleo, (…) las energías renovables contribuyen a alcanzar el objetivo de la UE de reducir al menos en un 55% la emisión de gases de efecto invernadero para 2030, (…) son un contrapeso contra la inflación de precios y menor dependencia del gas ruso.”

En definitiva, es clara la apuesta de nuestro país por las energías renovables y, en especial, las del sector eléctrico, en las que nos centraremos.

A este respecto, hay que aclarar que la Administración competente para autorizar estos proyectos viene determinada bien por la potencia de las instalaciones, bien por su ubicación. De este modo, salvo que dichas instalaciones ocupen el territorio de más de una Comunidad Autónoma o estén ubicadas en el mar territorial español, la competencia para proyectos de menos de 50 MW la tienen las Comunidades Autónomas.

Por su parte, los parques que superan esta potencia o estén situados en el mar territorial han de pasar por el filtro del Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (art. 35 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos).

III.- EL IMPACTO DE LAS RENOVABLES EN LA PROPIEDAD AGRARIA: DECLARACIÓN EN CONCRETO DE UTILIDAD PÚBLICA Y NECESIDAD DE OCUPACIÓN

Analizamos, a continuación, la incidencia de estos proyectos de energías renovables sobre la propiedad agraria, como en el caso que se nos ha presentado recientemente, pues es en este entorno rural donde se implantan en su gran mayoría.

En este sentido, el art. 54 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (“LSE”), declara genéricamente de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso.

Lo anterior implica que, aunque dichas instalaciones sean de promoción privada (como suele ser habitual) son, con carácter general, de utilidad pública o interés social.

No obstante, a pesar de la anterior declaración en abstracto es preciso que cada concreto proyecto sea declarado de utilidad pública. El art. 55 LSE regula la solicitud concreta de declaración de utilidad pública de las instalaciones, indicando que la empresa interesada ha de solicitarla incluyendo el proyecto de ejecución de la instalación y una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación.

La declaración de utilidad pública lleva implícita, en todo caso, la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados e implica la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (“LEF”), que rige como supletoria en lo no previsto por la legislación sectorial.

Igualmente, supone el derecho del promotor a que le sea otorgada la oportuna autorización, en los términos que en la declaración de utilidad pública se determinen, para el establecimiento, paso u ocupación de la instalación eléctrica sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio, obras y servicios de los mismos y zonas de servidumbre pública.

En definitiva, la anterior regulación permite que cualquier operador privado pueda promover un proyecto de energías renovables y solicitar en su beneficio el ejercicio por la Administración Pública de una potestad administrativa tan exorbitante como la expropiatoria, implantándolo en la ubicación que estime oportuna en detrimento de la propiedad privada de los terrenos que, no obstante, habrán de ser justipreciados, como establece el art. 33.3 C.E.

Todo ello hace que deban extremarse los controles sobre el procedimiento de declaración de utilidad pública del proyecto y de necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados pues, de otra forma, se producirán los desmanes e imposiciones contra los que muchos propietarios agrícolas y asociaciones claman.

La LSE no se ha desarrollado reglamentariamente siendo, por ello, de aplicación, mientras tanto, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (“RD 1955/2000”) que desarrollaba la anterior ley del sector eléctrico.

El citado RD 1955/2000 regula en sus arts. 140 a 162 la expropiación y la imposición de servidumbres como consecuencia de la implantación de estos proyectos y, por tanto, también, el procedimiento de declaración de utilidad pública.

A este respecto, su art. 143.2 del RD 1955/2000 establece que la solicitud de declaración, en concreto, de utilidad pública, podrá efectuarse bien de manera simultánea a la solicitud de autorización administrativa y/o de aprobación del proyecto de ejecución, o bien con posterioridad a la obtención de la autorización administrativa.

No obstante, es evidente que, aunque el promotor de la instalación haya obtenido las autorizaciones administrativas precisas para su viabilidad sí, posteriormente, no sale adelante la declaración de utilidad pública y no puede declararse la necesidad de ocupación de poco servirán las autorizaciones ya obtenidas. Así lo ha entendido la STS de 1 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1367, RC 318/2014) que ha establecido que “es en ese momento en el que los afectados podrán impugnar el trazado propuesto y proponer otras alternativas menos gravosas y consecuentemente impugnar el trazado elegido sin que pueda oponérsele, como hace la sentencia de instancia, que dicho trazado ya fue establecido y quedó firme con motivo de la aprobación del proyecto de ejecución de la obra tramitado al margen de los afectados por el proyecto.”

Es, por tanto, trascendental, también desde el punto de vista tanto del promotor de las instalaciones como de la Administración, el escrupuloso respeto del procedimiento de expropiación. En este sentido la STS de 29 de junio de 2010 (rec. 4276/2006) ha establecido que “debe tomarse en consideración que el ejercicio proporcionado de la potestad expropiatoria debe producir el mínimo sacrificio en la situación patrimonial del afectado (…) tal y como señalamos en la STS de 29 de junio de 2010 (rec. 4276/2006)”.

En este sentido, el RD  1955/2000 prevé que a la solicitud de declaración pública se ha de acompañar el documento técnico y anejo de afecciones con la documentación que se relaciona en el art. 143.3 y someterse a información pública por plazo de treinta días. Además, en virtud tanto de la LSE como del RD 1955/2000, se recabará el informe de los organismos afectados.

El anuncio con la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por el procedimiento de expropiación forzosa a del pleno dominio o para la imposición de servidumbre de paso de energía eléctrica, se inserta en el Boletín Oficial del Estado y en el Boletín Oficial de las provincias afectadas, publicándose también en uno de los diarios de mayor circulación de cada una de las provincias afectadas.

Asimismo, esta información se comunicará a los ayuntamientos en cuyo término municipal radiquen los bienes o derechos afectados por la instalación, para su exposición al público, por igual período de tiempo.

Pues bien, dado que el anterior precepto no establece la notificación personal de los afectados, como tampoco lo hace la Ley de Expropiación Forzosa en su arts. 17 y 18, consideramos que la Administración ha de ser especialmente escrupulosa con la publicación en los boletines oficiales y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia y, en especial, con su exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. Tanto más, si tenemos en cuenta que el común de los ciudadanos españoles no son ávidos lectores de los boletines oficiales.

Y es que es en ese momento de información pública que los afectados por el proyecto pueden alegar manifestando, por ejemplo, su discrepancia con el trazado del proyecto proponiendo uno alternativo que les sea menos gravoso, lo que al ser una cuestión técnica hace casi imprescindible que recurran a un informe pericial (como ha señalado la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Extremadura de 30 de marzo de 2023, ECLI:ES:TSJEXT:2023:453).

Formuladas alegaciones en el anterior periodo, el organismo competente de la Administración estatal o autonómica, según el caso, ha de resolverlas y dictar resolución.

La resolución declarando, en concreto, la utilidad pública del proyecto ha de dictarse en el plazo de seis meses desde la entrada de la solicitud en registro, lo que implica la necesidad de ocupación de los bienes y derechos relacionados y su urgente ocupación de acuerdo con el art. 52 LEF. Además (en este caso sí) ha de notificarse personalmente a los interesados, entre los que se encuentran, sin lugar a dudas, los propietarios de las fincas que es necesario expropiar y/o que se ven afectadas por la implantación de servidumbres u ocupaciones temporales, publicándose del mismo modo que se hizo la solicitud, en concreto, de declaración de utilidad pública (art. 21.2 LEF).

La anterior resolución es susceptible de recurso administrativo y, posteriormente, de recurso contencioso-administrativo.

Respecto al recurso administrativo que procede, el art. 22.1 LEF, de aplicación supletoria, establece que cabe recurso de alzada, mientras que el RD 1955/2000 y la LSE mantienen silencio al respecto. Por nuestra parte entendemos que, efectivamente, tal resolución es recurrible en alzada, aunque lo cierto es que hay Administraciones Públicas que están considerando que la citada resolución pone fin a la vía administrativa y sólo es recurrible potestativamente en reposición o, directamente, en vía contencioso-administrativa, lo que contraviene abiertamente el citado art. 22 LEF.

Lo anterior no obsta para que, incluso si el propietario del suelo o de otros derechos afectados por el proyecto no ha podido actuar durante la tramitación del procedimiento de declaración de utilidad pública, pueda cuestionar en el expediente de justiprecio no sólo la indemnización justipreciaria, sino también cualquier vicio que afecte a las fases previas de declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación y la ocupación misma. Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (“TSJEX”) de 31 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TSJEXT:2022:600), con abundante cita de la doctrina de otros Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, cuando señala, citando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2016 (ECLI:ES:TSJM:2016:574), que «El Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la posibilidad de alegar, al impugnar la resolución que culmina el procedimiento de expropiación por vía urgente u ordinaria cualquier vicio que afecte no ya a la fase de justiprecio, sino al total expediente expropiatorio, incluidas las fases previas de declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación y práctica de la ocupación misma. Los vicios en los que hubiera podido incurrirse en el procedimiento expropiatorio, si fuesen determinantes de nulidad o anulabilidad, podrán ser invocados a la hora de impugnar el acto del Jurado de Expropiación por el que se fija el justiprecio, y ello, porque este acuerdo se debe considerar como el acto frente al cual los interesados pueden no sólo combatir la tasación del bien sino también la expropiación en su conjunto. De acuerdo con esta misma argumentación resulta pues posible la impugnación de un acto anterior del trámite como es el acuerdo que se recurre.

Y en fin, la STS de 11 de mayo de 2015, rec. 1183/2013 fija como doctrina que: «Y por lo que respecta al control indirecto de los vicios que pudiese adolecer la tramitación del proyecto de obras con motivo de la impugnación del decreto que acuerda la urgente ocupación, en concreto la falta de aprobación previa de la declaración de impacto ambiental, hay que partir de que el art. 126 de la LEF permite impugnar en sede contencioso-administrativa la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o cualquiera de sus piezas, y la jurisprudencia de este Tribunal ha sostenido que los afectados al recurrir la resolución que ponga fin al procedimiento expropiatorio pueden impugnar también los vicios en que hubiese incurrido en la tramitación del expediente expropiatorio…

Hemos visto, por tanto, cuáles son las posibilidades de actuación de los propietarios del suelo y titulares de otros derechos afectados por este tipo de proyectos.

No obstante, es deseable que los promotores privados intenten, antes de acudir a la expropiación forzosa de las fincas necesarias para el proyecto, llegar a un acuerdo con los propietarios de los terrenos precisos para el proyecto, mediante fórmulas como el arrendamiento o el derecho de superficie.

En estos casos, el promotor, al instar la tramitación del expediente de declaración de utilidad pública, debe comunicar a la Administración competente los acuerdos que haya alcanzado con los afectados por el proyecto y que, por dicho motivo, no pueden incluirse en la relación de derechos y bienes afectados.

Así lo ha puesto de manifiesto el TSJEX en su Sentencia, ya citada, de 31 de mayo de 2022, donde ha resuelto un supuesto en el que el promotor privado de un proyecto de planta fotovoltaica había llegado a acuerdos privados con el principal propietario de suelo afectado y, a pesar de ello, instó el expediente de declaración de utilidad pública incluyéndole en la relación de bienes y derechos afectados.

El Tribunal, en la citada sentencia, expresa que “Compartimos así el planteamiento de la actora cuando defiende que no existía causa alguna para solicitar la DUP respecto de las fincas de la hoy recurrente. Al hacerlo se ha producido un auténtico fraude de ley y un abuso de derecho, pues se persigue un resultado no permitido por el ordenamiento jurídico: conseguir los efectos de la declaración de utilidad pública de un proyecto en relación a fincas sobre las cuales se tienen facultades de uso sin necesidad de recurrir a la ocupación a través de la expropiación forzosa.”

Finalmente, la sentencia acuerda anular todo el expediente expropiatorio por entender que no existía causa expropiandi (el promotor de la infraestructura ya se había asegurado los terrenos necesarios para su implantación previamente, mediante un contrato de arrendamiento con el propietario), así como la restitución in natura de las parcelas a su propietario.

En definitiva, aunque el recurso a la expropiación forzosa debería ser proporcionado, siendo más que recomendable intentar alcanzar acuerdos con los afectados por estos proyectos, es evidente la importancia del cumplimiento con todas las garantías del procedimiento de declaración de utilidad pública, ya que, en otro caso, además de fomentarse la animadversión de la ciudadanía ante estas actuaciones, por la sensación de atropello de la propiedad privada, se corre el serio peligro de dar al traste con autorizaciones concedidas después de una tortuosa tramitación e incluso con importantes inversiones patrimoniales.

Juan Manuel Lorenzo Hernando
Socio director de Lorenzo Hernando Abogados

I.- DEL URBANISMO POSTINDUSTRIAL A LA “CIUDAD DE PROXIMIDAD”.

Es evidente que no es posible abordar los retos medioambientales del S. XXI sin contar con la ciudad. Según datos de Naciones Unidas[1] actualmente el 55% de la población mundial vive en áreas urbanas. Se estima que en 2050 esta proporción se incremente hasta el 68%.

Dicho organismo internacional considera que el crecimiento sostenible de las ciudades es fundamental para el cumplimiento de los objetivos de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

Por otro lado, en virtud de la legislación europea sobre el clima, los países de la Unión Europea («UE») deben reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en, al menos, un 55 % de aquí a 2030 para que la UE sea climáticamente neutra en 2050.

En este contexto podría decirse que el urbanismo actual se encuentra en una encrucijada o ante un cambio de paradigma.

De un urbanismo postindustrial, donde las ciudades se conciben en torno al vehículo privado, se contraponen lugar de trabajo y residencia, se sobrecargan infraestructuras y servicios como consecuencia del crecimiento disperso y, a veces, incontrolado y se favorece la segregación social, hemos pasado a familiarizarnos con conceptos como el de la “ciudad de los quince minutos” (acuñado por el Profesor de la Universidad Paris 1 Panthéon Sorbonne Carlos Moreno[2]), o el urbanismo «de proximidad», los cuales, probablemente, estaban ya ínsitos en la idea de «ciudad compacta».

Por otro lado, la pandemia de la COVID-19 ha propiciado que repensemos cómo queremos que sean nuestras ciudades del futuro, acelerando algunos cambios que ya se venían atisbando.

La “ciudad de los quince minutos” tiene como premisa que cualquier ciudadano tenga a quince minutos, a pie o en bicicleta, estos seis servicios básicos: vivienda, trabajo, ocio, salud, comercio y cultura.

Este concepto ejemplifica cómo el urbanismo actual está especialmente preocupado por la movilidad de los habitantes de la ciudad; en concreto por un determinado tipo de movilidad, como es la realizada con el automóvil, consecuencia lógica del objetivo de la descarbonización.

Como señala la Agenda Urbana para la Unión Europea: “movilidad y urbanismo deben ser dos caras de una misma moneda” y es en primero de los ámbitos referidos donde estamos observando importantes cambios legislativos que afectan al urbanismo.

II.- LA LEGISLACIÓN SECTORIAL ESTATAL Y LA “CIUDAD DE PROXIMIDAD”.

Como es bien conocido, el Estado no tiene competencias en materia urbanística, aunque sí a la hora de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de derechos y obligaciones (art. 149.1.1º C.E.). En base a este título competencial, se promulgó el vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (“TRLS 7/2015”) que en su art. 3.3. f) prevé que “Los poderes públicos… garantizarán la movilidad en coste y tiempo razonable, la cual se basará en un adecuado equilibrio entre todos los sistemas de transporte, que, no obstante, otorgue preferencia al transporte público y colectivo y potencie los desplazamientos peatonales y en bicicleta”.

Por su parte, el art. 20 del TRLS 7/2015 incluye como criterio básico de utilización del suelo el de atender, entre otros, a los principios de movilidad, de eficiencia energética y de prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente.

Además, hay que tener en cuenta que la redacción de los anteriores preceptos se remonta a los arts. 2.3 a) y 10.1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo la Ley del Suelo de 8/2007, de 24 de mayo.

En definitiva, los citados preceptos encerraban ya, si bien tímidamente, una apuesta por la “ciudad de proximidad”, como también se ha manifestado, recientemente y de forma más clara en algunas leyes urbanísticas (v.gr. la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía que se refiere en su art. 61.2 d) a la necesidad de “favorecer la ciudad de proximidad” como criterio para la ordenación urbanística o la Ley 1/2021, de 12 de febrero, de Simplificación Urbanística y Medidas Administrativas de Castilla-La Mancha que en su exposición de motivos recoge la necesidad de “favorecer la proximidad y la movilidad sostenible”).

Sin embargo, es en la legislación sectorial, más que en la urbanística o en la estatal del suelo, donde ha irrumpido con fuerza el concepto de urbanismo de proximidad.

A) LA “PROXIMIDAD” COMO RECOMENDACIÓN.

Ya la Estrategia de Medio Ambiente Urbano de 2006 consideraba como objetivo para una movilidad sostenible “Reconstruir la proximidad como valor urbano, recreando las condiciones para realizar la vida cotidiana sin desplazamientos de larga distancia.”

La Estrategia Española de Movilidad Sostenible de 30 de abril de 2009 se refería a la necesidad de “promover un urbanismo de proximidad que facilita el uso de los medios de transporte alternativos al automóvil, y potenciar el espacio público multifuncional, equilibrando la preponderancia actual del uso del vehículo privado hacia modos de transporte sostenibles.”

Por su parte, la Agenda Urbana Española, tomada en consideración por el Consejo de Ministros el 22 de febrero de 2019, señalaba que “El modelo urbano que se elija para ordenar el crecimiento necesario de las ciudades es muy relevante (…) en relación con la aspiración de favorecer la proximidad y una movilidad sostenible En este contexto, plantear el desafío de la movilidad requiere un cambio de paradigma en la planificación urbana, fomentando ciudades compactas, con usos mixtos del suelo y abandonando dichos modelos de crecimiento disperso. También encaja en ese paradigma la búsqueda de modelos territoriales y urbanos de proximidad. La proximidad a las actividades, los servicios, las dotaciones, los lugares de trabajo y de ocio, permiten, en general, afrontar de manera más eficiente uno de los grandes retos actuales del urbanismo: la gestión de la movilidad y los servicios de transporte urbanos y con ellos la calidad medioambiental.”

Por último, el 10 de diciembre de 2021 se aprobó por el Consejo de Ministros la Estrategia de Movilidad Segura, Sostenible y Conectada 2030, hoja de ruta que guiará las actuaciones del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana en materia de transportes y movilidad en los próximos diez años:

“Es responsabilidad de los poderes públicos actuar de forma decidida para garantizar el derecho a la movilidad sostenible en el ámbito urbano, priorizando aquellos modos que beneficien el bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos. Así, en el marco de la Agenda Urbana Española (AUE) se plantea la integración de la planificación territorial y urbanística con aspectos clave para la sostenibilidad como la movilidad, favoreciendo una “ciudad de proximidad.”

En cualquier caso, los anteriores documentos no dejaban de ser una hoja de ruta con directrices o recomendaciones no vinculantes para las Administraciones Públicas.

Veamos, a continuación, cómo el concepto del urbanismo de proximidad se ha venido incorporando a los textos normativos hasta convertirse (como está previsto en la futura Ley de Movilidad Sostenible) en un principio rector de la actuación administrativa con incidencia en los derechos individuales y colectivos.

B) LA “PROXIMIDAD” COMO PRINCIPIO RECTOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS.

1.- LA LEY DE CAMBIO CLIMÁTICO.

Ya en la Ley de Economía Sostenible de 2011 se exigía a las Administraciones autonómicas o entidades locales contar con un Plan de Movilidad Sostenible para recibir ayudas estatales destinadas al transporte público urbano o metropolitano (art. 102).

Pero el cambio más trascendental, por pasar de la simple recomendación a las obligaciones concretas, ha llegado con la aprobación de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

Aunque antes de aprobarse la ley estatal algunas Comunidades Autónomas contaban con sus leyes de cambio climático (Cataluña, Andalucía e Islas Baleares), la ley estatal prevé (art. 14.1) la obligación de Estado, Comunidades Autónomas y entidades locales de adoptar las medidas oportunas para alcanzar los objetivos europeos de neutralidad climática en 2050 (lo que ha llevado a Comunidad Valenciana y Navarra a aprobar, asimismo, su ley de cambio climático).

Sin embargo, la medida de mayor calado de la ley, desde el punto de vista de la movilidad y la planificación urbana, es la obligación contemplada en su art. 14.3, que establece que “Los municipios de más de 50.000 habitantes y los territorios insulares adoptarán antes de 2023 planes de movilidad urbana sostenible que introduzcan medidas de mitigación que permitan reducir las emisiones derivadas de la movilidad incluyendo, al menos:

a) El establecimiento de zonas de bajas emisiones antes de 2023.”

En dicho precepto se definen las Zonas de Bajas Emisiones (“ZBE”) como “el ámbito delimitado por una Administración pública, en ejercicio de sus competencias, dentro de su territorio, de carácter continuo, y en el que se aplican restricciones de acceso, circulación y estacionamiento de vehículos para mejorar la calidad del aire y mitigar las emisiones de gases de efecto invernadero, conforme a la clasificación de los vehículos por su nivel de emisiones de acuerdo con lo establecido en el Reglamento General de Vehículos vigente”,

Además, se establece la obligación de estos municipios y territorios insulares de implantar una serie de medidas de mitigación de las emisiones derivadas de la movilidad, tales como el fomento de los desplazamientos a pie o en bici, la promoción del transporte público y del uso de vehículos no contaminantes y compartidos…

La aprobación de la anterior ley vino impulsada, en parte, por el incumplimiento por parte de las ciudades de Madrid y Barcelona de la Directiva 2008/50/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, relativa a la calidad del aire ambiente y a una atmósfera más limpia en Europa.

Como consecuencia del expediente sancionador abierto a España por la Comisión Europea, tanto Madrid, en octubre de 2018, como Barcelona, en diciembre de 2019, ya habían aprobado ordenanzas por las que implantaron zonas de bajas emisiones (antes, por tanto, de la Ley de Cambio Climático) que, sin embargo, terminaron anulándose total o parcialmente, por insuficiencias y defectos en la motivación o en el procedimiento seguido.

En Madrid se anuló la ZBE denominada “Madrid Central” por tres sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJM:2020:9774, ECLI:ES:TSJM:2020:8150 y ECLI:ES:TSJM:2020:8151) y en Barcelona la ZBE del ámbito Rondas de Barcelona por seis sentencias del Tribunal Superior de Cataluña de 21 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TSJCAT:2022:1576, ECLI:ES:TSJCAT:2022:1574, ECLI:ES:TSJCAT:2022:1575, ECLI:ES:TSJCAT:2022:1578 ECLI:ES:TSJCAT:2022:1579 y ECLI:ES:TSJCAT:2022:1577).

Como consecuencia de dichas sentencias, Madrid aprobó una nueva Ordenanza de Movilidad que creó la zona de bajas emisiones denominada “Madrid 360”, con mayor extensión que «Madrid Central» y que se encuentra actualmente en vigor.

Por su parte, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona no son firmes, encontrándose recurridas en casación, ante el Tribunal Supremo que ha admitido a trámite los recursos de casación en diversos autos de admisión de 18 de enero de 2023.

Destacamos ahora el ATS 271/2023, de 18 de enero de 2023 (R.C. 4737/2022, ECLI:ES:TS:2023:271A), que precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en “determinar si resulta posible preponderar, en pos del principio de proporcionalidad, los derechos a la movilidad de las personas y la libertad económica y de empresa respecto de los derechos a la salud y al medio ambiente a la hora de llevar a cabo el control jurisdiccional de la potestad reglamentaria en materia ambiental, teniendo en cuenta la naturaleza preventiva, permanente y proactiva de la intervención pública en la citada materia».

En cuanto al nivel de cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 14.3 de la Ley de Cambio Climático hay que señalar que de los 149 municipios o territorios insulares concernidos por la misma, únicamente 20 habían cumplido con esa obligación a 31 de diciembre de 2022, lo que se debe, en la mayoría de los casos, a que la ley no ha tenido en cuenta el importante impacto económico que supone para cualquier municipio, a nivel de seguimiento y control, implantar este tipo de “zonas”.

También hay que decir que no fue hasta diciembre de 2022, esto es a pocos días de que se agotase el plazo otorgado por la Ley de Cambio Climático para la implantación de las ZBE, que se aprobó su desarrollo reglamentario (en virtud de la disposición final sexta de la Ley) mediante el Real Decreto 1052/2022, de 27 de diciembre, por el que se regulan las zonas de bajas emisiones.

La anterior norma desarrolla el contenido mínimo con el que deben contar las ZBE y contiene indicadores de monitorización y seguimiento del cumplimiento de la Ley de Cambio Climático.

2.- EL PROYECTO DE LEY DE MOVILIDAD SOSTENIBLE.

Actualmente, se encuentra en tramitación parlamentaria (fase de enmiendas) el Proyecto de Ley de Movilidad Sostenible y es muy probable que llegue a ser aprobado antes del final de la legislatura, por tratarse de un «proyecto estrella» del actual Gobierno.

Esta ley en ciernes entiende la movilidad como un sistema nacional (a pesar de la distribución competencial en la materia en España) y pretende situar al ciudadano y sus necesidades en el centro, consagrando su art. 4 un derecho a la movilidad sostenible.

Especialmente importante, por su decidida apuesta por la ciudad de proximidad, resultan los principios rectores que, según su art. 5, deben guiar la acción de las administraciones públicas:

“11. Fomento de la ciudad de proximidad. Con el fin de avanzar hacia ciudades con menor impacto ambiental y mejor calidad de vida, las administraciones públicas deberán coordinar sus políticas de desarrollo urbano y territorial, económicas y de movilidad para fomentar la «ciudad de proximidad» de forma que se minimice el número de desplazamientos habituales necesarios y se acorte su longitud, disminuyendo los impactos ambientales y favoreciendo así el uso racional del territorio y los desarrollos urbanos sostenibles”

Abundando en el anterior propósito, los arts. 30.3 y 30.4 ensalzan la función de la planificación urbana para el fomento de la movilidad activa, promover modelos urbanos de proximidad, así como para reforzar el papel de las calles y plazas como espacios clave para la vida y las relaciones sociales.

Por último, queremos destacar la previsión de la Disposición Final II del proyecto de Ley de Movilidad por cuanto pone de manifiesto la falta de previsión con la que se implantó en la Ley de Cambio Climático la obligación para determinados municipios y territorios insulares de establecer las ZBE .

Ello porque dicha disposición prevé la posibilidad de que los ayuntamientos puedan implantar una tasa en las ZBE por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, lo que, sin duda, será utilizado por muchas corporaciones para financiar la implantación de estas medidas.

Parece claro que estamos ante un nuevo enfoque del urbanismo propiciado por los desafíos derivados de la globalización, el cambio climático y la transformación social que podría considerarse un cambio de paradigma o de modelo.

Este tránsito, probablemente necesario, no ha estado ni estará exento de desafíos de diversa índole, como hemos tenido ocasión de ver.

De tipo económico, sin duda, para las Administraciones Públicas, pues la implantación de muchas de estas medidas será onerosa para las arcas municipales.

Pero también puede tener su afección a nivel de derechos individuales y colectivos, puesto que podemos encontrarnos con medidas que, en pos de los derechos a la salud y al medio ambiente entren en colisión con los derechos a la movilidad de las personas y la libertad económica y de empresa, por lo que habrá que estar especialmente vigilante para comprobar que, en el caso concreto, se ha realizado una adecuada ponderación entre los derechos individuales y colectivos en liza.

En este sentido, serán muy interesantes, por esclarecedoras, las sentencias que el Tribunal Supremo dicte en los recursos de casación interpuestos frente a la Ordenanza del Ayuntamiento de Barcelona relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos.

[1] “World Population Prospects 2018”:  https://population.un.org/wup/

[2] MORENO, Carlos: La revolución de la proximidad. De la «ciudad mundo» a la «ciudad de los quince minutos», Alianza editorial. Madrid, 2023.